***、宁波兴亚装饰工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙02民终5740号 上诉人（原审被告）：宁波兴亚装饰工程有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区******路18号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江共业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月3日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 法定代理人：***（***妻子），女，1965年7月4日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：***，浙江宇豪律师事务所律师。 上诉人宁波兴亚装饰工程有限公司（以下简称兴亚装饰公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2021）浙0212民初5698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴亚装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、本案中，兴亚装饰公司并非建筑施工企业，门窗拆除项目亦非建筑施工项目，不符合特别法调整范畴。一审法院断章取义认定为当然属于建筑工程，明显属于认定事实错误。二、根据***提交的《门窗拆除施工合同》的发包方（甲方）是**马，承包方（乙方）是**，并非是兴亚装饰公司，兴亚装饰公司也从未授权委托他人与**签订此合同，也未对该行为事后予以追认，因此兴亚装饰公司既不存在违法分包情形，也不存在选任过失。此外，根据《门窗拆除施工合同》约定，该合同虽名为《门窗拆除施工合同》，但该合同的法律性质应为废品收购买卖合同。因此一审法院认定兴亚装饰公司承担用工主体的责任，显然为认定事实错误。三、***在一审诉状中称其系**雇佣，在雇佣活动中不慎从高处跌落受伤，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”***作为雇员在为雇主**提供雇佣劳务中所受损害的赔偿也应按过错比例向雇主**主张，而非向兴亚装饰公司。一审法院参照工伤待遇赔偿的法律、法规、规章判令兴亚装饰公司承担赔偿责任，明显适用法律错误。 ***辩称，依据《建设工程安全生产管理条例》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。可见，房屋建筑拆除属于建设工程施工，本案涉案项目系房屋拆除工程，亦属于建设工程施工领域。退一步讲，即使认为房屋拆除工程不属于建设工程，但该工程也系兴亚装饰公司承包后予以违法分包的业务，依据相关规定也应对***参照工伤赔偿标准进行赔偿。综上，请求维持原判，驳回兴亚装饰公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：判令兴亚装饰公司赔偿医疗费396180.17元、住院伙食补助费3680元、住院用品费369元、护理费38456元、交通费2000元、停工留薪期工资60960元、一次性赔偿1153248元、鉴定费4500元，合计1659393.17元。 一审法院认定事实：集士港镇四明山村集体房屋拆除项目，2020年4月1日由兴亚装饰公司中标承建。根据宁波市公共资源交易网的中选公告，建设（业主）单位为宁波市海曙区集士港镇房屋征收（拆迁）办公室，工期目标120天，安全目标为合格、杜绝安全事故。 2020年4月22日，**马与**签订《门窗拆除施工合同》，约定关于集士港镇四明山村集体房屋拆除项目拆除门窗施工合同，发包人（甲方）**马，承包人（乙方）**。甲方就集士港镇四明山村集体房屋拆除项目的门窗拆除委托乙方施工。工程地址：集士港镇四明山村。拆除施工范围：乙方需完成集士港镇四明山村集体房屋面积约70000平方米，最终以合同为准。合同第四条第1款约定甲乙双方协商由乙方一次性支付甲方残值款48000元，拆除的门窗归乙方所有，不包括火表外电线，拆除进场前一次性付清，如未按时支付则押金没收。 之后**雇佣***到集士港镇四明山村集体房屋拆除项目工地上进行门窗拆除。***从2020年4月下旬开始到工地工作，工资按240元／天计算。2020年5月9日，***在案涉工地工作时，不慎从高处跌落，当日被送至中国科学院大学宁波华美医院（宁波市第二医院），被诊断为“创伤性脑出血，脑挫伤，蛛网膜下腔出血，肺挫伤，左侧多根肋骨骨折，两侧气液胸，高血压，脑梗死个人史”。***在宁波市第二医院住院27天。2020年6月5日，***被送至宁波海曙康复医院治疗，住院157天。***支付医疗费89000元，剩余医疗费由**等支付，兴亚装饰公司未支付医疗费。 2021年1月19日，***新司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为***于2020年5月9日因故致颅脑损伤后遗四肢瘫肌力≤3级的伤残等级为一级；劳动能力属完全丧失；护理依赖程度属完全护理依赖（长期）；伤后的误工期限自受伤之日起至伤残评定前一日止，护理期限自受伤之日起至伤残评定前一日止（含住院期间），营养期限为3个月。***支出鉴定费4500元。 一审法院认为，兴亚装饰公司承建集士港镇四明山村集体房屋拆除项目，该拆除项目中的门窗拆除部分由**马分包给没有施工资质和用工主体资格的个人**。根据项目中选公告与门窗拆除施工合同，拆除的施工范围涉及集士港镇四明山村约70000平方米的集体房屋。体量如此大的涉及房屋的施工当然属于建筑工程，业主单位通过招标选中兴亚装饰公司承建该项目，显然也是要求由具备资质的主体进行施工。虽然兴亚装饰公司提出其并未授权**马将中标项目中的门窗拆除转包或分包，但根据事实情况，**确实获得了带着人员进场进行门窗拆除的资格。因此，无论**马与兴亚装饰公司之间是何关系（***称**马是项目合伙人之一，兴亚装饰公司称认识**马这个人，但没有授权**马订合同），在层层转包、分包中，兴业装饰公司作为最近的具备用工主体资格的单位，应承担用工主体的责任。***在工作岗位工作时受伤，现请求兴亚装饰公司参照工伤的有关规定进行赔偿，予以支持。***的伤残等级由有鉴定资质的专业机构作出，兴亚装饰公司也未提供反驳证据，故予以确认。对***主张的各项赔偿，医疗费一审法院仅支持***支付的金额89000元；住院用品费不属于工伤保险待遇范围，不予支持；住院伙食补助费***按20元／天计算住院期间的184天并无不当，一审法院确认为3680元；护理费由于***系一级伤残、长期完全护理依赖，***按社会平均工资标准计算住院期间的护理费并无不当，一审法院对***主张的38456元（209元／天×184天）予以支持；对停工留薪期工资，***按240元／天计算的依据不足，一审法院按社会平均工资标准计算至定残前一日，为53086元（209元／天×254天）；对一次性赔偿，参照《转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》（浙劳社工伤（2004）140号）第一条的规定，1级伤残农民工一次性享受的工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金）为待遇基数的16倍，一审法院按2019年浙江省全社会单位就业人员年平均工资71523元／年计算16倍。定残之日***满55周岁未满56周岁，距法定退休年龄虽不足5年但超过4周年，因此不存在需要按照每周年递减20％的标准支付一次性待遇的情况。故一次性工伤保险待遇的金额确定为1144368元（71523元×16倍）；对交通费，酌定为1000元；对鉴定费，根据发票确定为4500元。综上，兴亚装饰公司需赔偿***的损失合计为1334090元（医疗费89000元＋住院伙食补助费3680元＋护理费38456元＋停工留薪期工资53086元＋一次性工伤保险待遇1144368元＋交通费1000元＋鉴定费4500元）。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第十四条第一项，参照《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）第四条、《转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》（浙劳社工伤（2004）140号）第一条规定，作出判决：一、宁波兴亚装饰工程有限公司赔偿***医疗费89000元、住院伙食补助费3680元、护理费38456元、停工留薪期工资53086元、一次性工伤保险待遇1144368元、交通费1000元、鉴定费4500元，合计1334090元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，依据《集士港镇四明山村集体房屋拆除项目中选公告》载明，兴亚装饰公司中标承建集士港镇四明山村集体房屋拆除项目，而涉案房屋门窗拆除内容显然是包含在上述拆除项目内，因此兴亚装饰公司关于涉案《门窗拆除施工合同》的法律性质为废品收购买卖合同的辩称，显然与事实不符，不予采信。结合涉案《门窗拆除施工合同》约定的内容，以及***受**雇佣自2020年4月下旬开始到2020年5月9日受伤前一直在涉案工地工作的事实，一审法院据此认定兴亚装饰公司违法将其所承建工程违法分包给没有资质的自然人，符合本案客观实际。兴亚装饰公司称其公司并未授权**马将中标项目中的门窗拆除转包或分包，也未对该行为予以事后追认，因其既未对**实际已进场拆除门窗的行为进行合理解释，也未提供证据证明其主张，故对其辩称不予支持。 综上所述，兴亚装饰公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员** 审判员*** 二○二二年三月七日 代书记员***