***、宁波兴亚装饰工程有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市鄞州区人民法院 民事判决书 （2021）浙0212民初5698号 原告：***，男，1965年3月3日出生），汉族，户籍地安徽省濉溪县。 法定代理人：***（***妻子），女，1965年7月4日出生（公民身份号码为XXX），汉族，户籍地安徽省濉溪县。 委托代理人：***，浙江宇豪律师事务所律师。 被告：宁波兴亚装饰工程有限公司（统一社会信用代码为91330212761459799U）。住所地：宁波市鄞州区******路18号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：***，浙江共业律师事务所律师。 原告***为与被告宁波兴亚装饰工程有限公司（以下简称兴亚公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2021年3月18日立案受理后，依法适用简易程序审理。后因案情疑难复杂，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案转入普通程序由审判员**独任审理。本案于2021年4月27日公开开庭进行了审理，原告委托代理人***、被告委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***起诉称：2020年4月1日，宁波市海曙区集士港镇房屋征收（拆迁）办公室将集士港镇四明山村集体房屋拆除项目发包给被告。后被告将该项目中的门窗拆除部分违法分包给**，**雇佣原告在该项目工程中从事门窗拆除工作，约定工资为240元／天。2020年5月9日下午，原告在拆除门窗的过程中不慎从高处跌落受伤，立即被送至中国科学院大学宁波华美医院（宁波市第二医院）住院治疗，经诊断为“创伤性脑出血，脑挫伤，蛛网膜下腔出血等”，后于2020年6月5日转入宁波海曙康复医院进行康复治疗，于2020年11月9日出院，先后共计住院184天。2021年1月19日，***新***定所出具***定意见书，***于2020年5月9日因故致颅脑损伤后遗四肢瘫肌力≤3级的伤残等级为一级；***劳动能力属完全丧失；***护理依赖程度属完全护理依赖（长期）；***伤后的误工期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止，护理期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止（含住院期间），营养期限为3个月。***重型颅脑损伤后遗留四肢肌张力增高、左侧肢体无自主活动、右上肢肌力II级、右下肢肌力III级等，出院后仍需长期服用抗癫痫药物（如既往使用丙戊酸钠片、**拉西坦片、氯硝西泮等）、缓解肌肉痉挛药物（如既往使用盐酸乙哌立松片、巴氯芬片等）及改善缺血性脑血管疾病（如既往使用丁苯酞软胶囊等），具体用药及使用剂量根据主治医生医嘱用药或以实际发生为准。原告于2021年2月23日以被告为被申请人向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以当事人主体不适格为由于次日作出不予受理通知书。原告认为，被告将承包业务违法分包给不具备用工主体资格的自然人，原告在工作中受伤，被告应当参照工伤的有关规定进行赔偿。故请求判令：被告赔偿原告医疗费396180.17元、住院伙食补助费3680元、住院用品费369元、护理费38456元、交通费2000元、停工留薪期工资60960元、一次性赔偿1153248元、鉴定费4500元，合计1659393.17元。 被告兴亚公司答辩称：一、兴亚公司不是适格被告。1．原、被告之间不存在事实劳动用工关系。双方从未达成用工的意思表示，未支付过工资报酬，未形成管理与被管理或指派与被指派关系，不成立事实劳动用工关系。2．被告不是建筑施工企业，门窗拆除项目也非建筑施工项目，原告向被告主张参照工伤待遇赔偿没有法律依据；二、被告从未授权他人将中标“集士港四明山村集体房屋拆除项目”中的门窗拆除转包给**，被告既不存在违法分包也不存在选任过失。原告诉称的被告将项目中的门窗拆除部分违法分包给**并不成立，而是无权处分人擅自处分被告的财产和相关权利。被告保留追究相应人员法律责任的权利；三、原告提交的《门窗拆除施工合同》法律性质应该是废品收购买卖合同；四、原告作为雇员在从事雇佣活动中受到伤害，应向雇主**主**担责任；五、原告主张的赔偿项目计算错误。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定本案事实如下： 集士港镇四明山村集体房屋拆除项目，2020年4月1日由被告宁波兴亚装饰工程有限公司中标承建。根据宁波市公共资源交易网的中选公告，建设（业主）单位为宁波市海曙区集士港镇房屋征收（拆迁）办公室，工期目标120天，安全目标为合格、杜绝安全事故。 2020年4月22日，***与**签订《门窗拆除施工合同》，约定关于集士港镇四明山村集体房屋拆除项目拆除门窗施工合同，发包人（甲方）***，承包人（乙方）**。甲方就集士港镇四明山村集体房屋拆除项目的门窗拆除委托乙方施工。工程地址：集士港镇四明山村。拆除施工范围：乙方需完成集士港镇四明山村集体房屋面积约70000平方米，最终以合同为准。合同第四条第1款约定甲乙双方协商由乙方一次性支付甲方残值款48000元，拆除的门窗归乙方所有，不包括火表外电线，拆除进场前一次性付清，如未按时支付则押金没收。 之后**雇佣原告***到集士港镇四明山村集体房屋拆除项目工地上进行门窗拆除。原告从2020年4月下旬开始到工地工作，工资按240元／天计算。2020年5月9日，原告在案涉工地工作时，不慎从高处跌落，当日被送至中国科学院大学宁波华美医院（宁波市第二医院），被诊断为“创伤性脑出血，脑挫伤，蛛网膜下腔出血，肺挫伤，左侧多根肋骨骨折，两侧气液胸，高血压，脑梗死个人史”。原告在宁波市第二医院住院27天。2020年6月5日，原告被送至宁波海曙康复医院治疗，住院157天。原告方支付医疗费89000元，剩余医疗费由**等支付，被告未支付医疗费。 2021年1月19日，***新***定所作出***定意见书，认为原告***于2020年5月9日因故致颅脑损伤后遗四肢瘫肌力≤3级的伤残等级为一级；劳动能力属完全丧失；护理依赖程度属完全护理依赖（长期）；伤后的误工期限自受伤之日起至伤残评定前一日止，护理期限自受伤之日起至伤残评定前一日止（含住院期间），营养期限为3个月。原告支出鉴定费4500元。 以上事实，有原告提供的《集士港镇四明山村集体房屋拆除项目中选公告》、《门窗拆除施工合同》（照片）、出院记录两份、医疗费票据、***定意见书、鉴定费发票，以及原、被告的***以证明。 本院认为：被告兴亚公司承建集士港镇四明山村集体房屋拆除项目，该拆除项目中的门窗拆除部分由***分包给没有施工资质和用工主体资格的个人**。根据项目中选公告与门窗拆除施工合同，拆除的施工范围涉及集士港镇四明山村约70000平方米的集体房屋。体量如此大的涉及房屋的施工当然属于建筑工程，业主单位通过招标选中被告公司承建该项目，显然也是要求由具备资质的主体进行施工。虽然被告提出其并未授权***将中标项目中的门窗拆除转包或分包，但根据事实情况，**确实获得了带着人员进场进行门窗拆除的资格。因此，无论***与被告兴亚公司之间是何关系（原告称***是项目合伙人之一，被告称认识***这个人，但没有授权***订合同），在层层转包、分包中，被告兴业公司作为最近的具备用工主体资格的单位，应承担用工主体的责任。原告在工作岗位工作时受伤，现请求被告兴亚公司参照工伤的有关规定进行赔偿，本院予以支持。原告的伤残等级由有鉴定资质的专业机构作出，被告也未提供反驳证据，故本院予以确认。对原告主张的各项赔偿，医疗费本院仅支持原告方支付的金额89000元；住院用品费不属于工伤保险待遇范围，不予支持；住院伙食补助费原告按20元／天计算住院期间的184天并无不当，本院确认为3680元；护理费由于原告系一级伤残、长期完全护理依赖，原告按社会平均工资标准计算住院期间的护理费并无不当，本院对原告主张的38456元（209元／天×184天）予以支持；对停工留薪期工资，原告按240元／天计算的依据不足，本院按社会平均工资标准计算至定残前一日，为53086元（209元／天×254天）；对一次性赔偿，参照《转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》（浙劳社工伤【2004】140号）第一条的规定，1级伤残农民工一次性享受的工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金）为待遇基数的16倍，本院按2019年浙江省全社会单位就业人员年平均工资71523元／年计算16倍。定残之日原告满55周岁未满56周岁，距法定退休年龄虽不足5年但超过4周年，因此不存在需要按照每周年递减20％的标准支付一次性待遇的情况。故一次性工伤保险待遇的金额本院确定为1144368元（71523元×16倍）；对交通费，本院酌定为1000元；对鉴定费，本院根据发票确定为4500元。综上，被告兴亚公司需赔偿原告的损失合计为1334090元（医疗费89000元＋住院伙食补助费3680元＋护理费38456元＋停工留薪期工资53086元＋一次性工伤保险待遇1144368元＋交通费1000元＋鉴定费4500元）。依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项，参照《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发【2011】253号）第四条、《转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》（浙劳社工伤【2004】140号）第一条之规定，判决如下： 一、被告宁波兴亚装饰工程有限公司赔偿原告***医疗费89000元、住院伙食补助费3680元、护理费38456元、停工留薪期工资53086元、一次性工伤保险待遇1144368元、交通费1000元、鉴定费4500元，合计1334090元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费10元，免予收取。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员** 二O二一年十一月十二日 代书记员**