某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂02民终1620号

上诉人（一审原告）：***。

委托诉讼代理人：程时松，湖北文光律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***。

委托诉讼代理人：黄**荣，湖北富川律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：阳新县华宇建筑工程有限责任公司，住所地阳新县兴国镇金三角小区****。

法定代表人：袁满，总经理。

被上诉人（一审被告）：阳新县幸福城幼儿园有限公司，住所，住所地阳新县军垦农场白岩山小区**div>

法定代表人：施芸淇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冶远俊，该公司工作人员。

一审被告：施芸淇。

一审被告：吴湾。

上诉人***与被上诉人***、阳新县华宇建筑工程有限责任公司（以下简称华宇建筑公司）、阳新县幸福城幼儿园有限公司（以下简称幸福城幼儿园）、一审被告施芸淇、吴湾承揽合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2019）鄂0222民初3934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判由***、华宇建筑公司、幸福城幼儿园连带赔偿其116319.28元，或将本案发回重审。事实与理由：***是幸福城幼儿园发包工程的实际施工人，***借用华宇公司的资质与幸福城幼儿园签订的建设工程施工合同，以及***与华宇建筑公司之间的挂靠合同都是违法的无效合同。且其作为自然人并无资质，其与***就分包的部分工程签订的承包合同不是承揽合同，而是违法的无效合同。因此，在上述合同均违法无效的情况下，且幸福城幼儿园的股东与***存在合伙关系，事实上也知晓***是整个工程的实际施工人，故***、华宇建筑公司和幸福城幼儿园均应对其损害后果承担连带赔偿责任。该三方当事人签订违法的无效合同，均存在过错，应当对其损害后果承担不低于70%的连带赔偿责任。一审判决幸福城幼儿园不承担赔偿责任且其对自身损害后果承担70%的责任错误。

被上诉人***辩称：1、其与***签订的承揽合同无效亦不影响双方之间事实上形成承揽合同法律关系，亦不影响本案应根据侵权责任法的规定认定侵权人的责任。2、***获得湖北省城乡居民基本医疗保险补偿的金额应从本案赔偿总额中扣除。3、其已经向***支付的15000元赔偿款应予扣除，一审法院对该抗辩意见未予采纳不当。请求二审法院依法判决。

被上诉人幸福城幼儿园辩称：***与***之间是承揽合同关系，其幼儿园是工程发包人，***将部分工程分包后发生的事故与其幼儿园无关，其幼儿园不应承担任何责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人华宇公司、一审被告施芸淇、吴湾均未答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令***赔偿医疗费、后期医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费、交通费等合计139152.99元；2、判令施芸淇、吴湾、幸福城幼儿园、华宇建筑公司对上述139152.99元承担连带赔偿责任。

一审判决认定：2018年9月8日，华宇建筑公司与原阳新县军垦金豆苗幼儿园（现名称变更为阳新县幸福城幼儿园有限公司）签订一份《金豆苗幼儿园新教学楼施工承包合同》，***为工程实际施工人，并作为乙方代表在合同书中签字确认。后***将承建工程的模板部分以包清工的形式承揽给***进行施工，双方以完成的工程量进行结算。2018年11月21日，***在搬运模板过程中被高处坠落的简易升降机砸伤，随即被送往阳新县人民医院诊治，2018年12月28日出院诊断为：1.重型开放性颅脑损伤：右侧额叶挫裂伤、右侧额部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、颅内积气、右侧额颞骨、蝶骨、眶骨、颧弓、鼻骨、蝶窦、上颌窦多发骨折；2.双侧多发肋骨骨折；3.左侧肩胛骨骨折；4.左侧胸椎横突骨折；5.全身多处外伤。住院37天，***为此支付医疗费49295.2元。2019年5月10日***经阳新县第三人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见为：被鉴定人***因外伤致右侧额叶挫裂伤、额部硬膜外血肿，经开颅手术，该伤已构成十级伤残；右侧额蝶骨、眶骨骨折，遗留右眼球凹陷7mm，该伤已构成九级伤残；左侧第2-10肋骨、右侧第9肋骨及胸9椎左侧横突骨折，该伤已构成十级伤残；误工期150日，护理期50日，营养期50日，后期颅骨修补费用25000元。***为此支付鉴定费2400元，后双方对于赔偿事宜协商未果，***遂起诉来院，请求判令***、华宇建筑公司、幸福城幼儿园、施芸淇、吴湾赔偿各项损失合计总计139152.99元。

一审判决认为：公民依法享有生命健康权。关于本案赔偿责任承担问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。庭审中，***认为自己是将木工工作承揽给***，而***自认“签订合同后请了十几个人做事，工作基本都是自己分配，工作完成后以工程量与被告***结算”。***申请出庭作证的证人乐某亦自述：“自己是***请来做木工的工人，平时工作都由***安排的，工资与***结算220元一天。”双方当事人陈述与证人乐某证言可以证明以下几点：首先，***完成工作时相对具有独立性，***可自行雇佣、管理工人，可自主决定如何完成工作，不受***的指导与管理，***仅需交付自己通过设备、技术和劳力完成的工作成果即可获取报酬。其次，***与其所雇工人间的结算方式、***与***的结算方式之间存在差异性，按照建筑行业的惯例，***可能通过加强管理来获取超出普通木工工人工资的收益，因此也应当承担管理不善导致的不利后果，故认定***与***之间系承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，***作为一个具有完全民事行为能力的正常人，亦是模板工作的承揽人，理应预见站在升降机下可能造成的危害和引起的后果，但其在完成工作过程中没有安全规范施工，未尽到谨慎注意义务，将自身暴露于风险之下，应对损害后果承担主要责任，酌定由***自行承担70%的责任。至于***将工作交由***承揽时，未审查***是否具有安全生产知识，因此，在施工人的选任上有过失，也应对损害后果承担直接赔偿责任，酌定***承担30%的赔偿责任。而华宇建筑公司作为有资质的承包单位，明知***以其名义承包工程而放任，应对***造成的后果承担相应法律责任，在本案中体现为华宇建筑公司对***的赔偿责任承担连带责任。幸福城幼儿园将涉案工程承包给华宇建筑公司，而华宇建筑公司具有房屋建设工程总承包资质，因此幸福城幼儿园不存在过错，不承担责任。***以施芸淇、吴湾合伙创办幸福城幼儿园为由要求施芸淇、吴湾承担连带赔偿责任，因***未能举证证明施芸淇、吴湾与本案的责任关系，故对该诉请不予支持。综上所述，结合本案查明的事实以及本案的损害后果、各方的过错程度等因素，酌定由***自行承担70%的责任，***、华宇建筑公司连带承担30%的责任。

经审核，结合***的实际病情，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》及阳新县第三人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书，依法对***因本次事故造成的合理损失认定如下：1、医疗费据实计算并依照***诉请金额为74295.22元（含后期医疗费25000元）、鉴定费据实计算为2400元，医疗费、鉴定费合计76695.22元；2、误工费，***诉请按照建筑业标准计算，但其未提交证据予以证实确系长期从事建筑行业，故非固定从事建筑行业的不能适用建筑业赔偿标准，对***的该诉请不予支持。根据***户籍信息，参照农、林、牧、渔业标准为34280元÷365日×150日＝14087.67元；3、护理费，参照居民服务、修理和其它服务业标准计算为38897元÷365天×50天＝5328.36元；4、交通费，因***提交的正式票据不足以证实提出交通费1000元的诉请，酌情认定为500元；5、住院伙食补助费，***共住院37天，按其诉请每天30元计算为1110元；6、营养费，根据营养期50日计算为50日×30元/日＝1500元；7、残疾赔偿金，按2019年度湖北省农村居民人均可支配收入14978元计算20年，根据司法鉴定意见，***的伤势已构成一个九级和两个十级，***要求按照降低的赔偿标准比例12%计算未违反法律规定，应予支持，计算为14978元×20年×12%＝35947.2元；8、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，***的子女均已成年，且提供的证据不足以证实其配偶符合被扶养人的法律规定，本案被扶养人仅包括***的母亲乐爱衣，按农村居民人均生活消费年支出13946元标准计算，具体按***诉请计算为13946元/年×5年÷8人×12%=1045.95元。以上8项相加合计为136214.4元，由***承担70%的责任即95350.08元，华宇建筑公司、***共同承担30%的责任即40864.32元。至于***辩称已经支付***医疗费15000元，因其未提供证据，***亦不予认可，故对该抗辩理由不予支持。对于***辩称***受伤后所花费的医疗费用已在湖北省城乡居民基本医疗保险中予以报销部分，已报销部分不应再次主张权利，***获得湖北省城乡居民基本医疗保险补偿与获得被告赔偿的权利性质不同，***在人身损害事故发生后产生的医疗费通过湖北省城乡居民基本医疗保险获得补偿是基于***参加湖北省城乡居民基本医疗保险所应当享有的医疗保险权利，是特定的保险合同利益，而其在本案中主张赔偿显然是基于民事侵权，前者是特定的合同之债，后者是民法上的侵权之债，这两种债的主体并不一致，故社会医疗保险对***是否补偿不影响***在本案中主张赔偿，因此对该辩解不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、***、华宇建筑公司于判决生效后十日内连带赔偿***款40864.32元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，被上诉人***提交了微信转账记录一份，拟证明其已向***支付赔偿款15000元，该款应从赔偿总额中予以扣除。

上诉人***认为该证据不能证明该款是本案预付的赔偿款，该款是***向其支付的分包工程结算款。

上诉人***、被上诉人华宇建筑公司、幸福城幼儿园、一审被告施芸淇、吴湾均未提交新证据。

本院认为，由于***先后分多笔陆续支付***模板工程结算款合计约14万余元，该证据无法证明***是向***支付工程结算款还是赔偿款，故本院不予采信。

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，阳新县军垦金豆苗幼儿园于2009年9月1日设立，法定代表人为石文凤。2020年5月27日，该幼儿园经阳新县教育批复，名称变更为阳新县幸福城幼儿园有限公司。该公司经阳新县市场监督管理局颁发营业执照于2020年9月14日成立，法定代表人：施芸淇，经营范围：学前教育，类型：有限责任公司，住所，住所地：阳新县军垦农场白岩山小区**div>

本院认为：根据合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，***作为幸福城幼儿园发包工程的实际施工人与***签订一份《工程施工承包协议》，将该工程的模板工程分包给***施工，按68元/平方米计算工程价款，并约定了工期、付款方式、工程质量、施工安全等其他事项。同时，***自认雇佣了十余名工人从事其所承包模板工程的安装、拆卸等工作，并收到***支付的工程款约14万余元。由此可见，***与***之间形成承揽合同关系。至于***关于其作为自然人在并无施工资质的情况下承接***分包的模板工程所签订合同无效的上诉主张，该合同虽然违反法律规定，但不影响双方当事人之间形成的法律关系性质，本案仍应基于双方当事人之间的法律关系认定各当事人应当承担的民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，***作为承揽人，在完成工作工作过程中被升降机砸中造成自身损害，定做人***选任没有施工资质的***承包模板工程，在选任上具有过失，应当承担相应的赔偿责任，而***自认其受伤时是其雇请的工人在操作升降机。故***关于一审判决确定其对自身损害后果连带承担70%责任、***和华宇建筑公司连带承担30%责任错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。此外，***提交的证据不足以证实幸福城幼儿园在与华宇建筑公司签订合同时明知***与华宇建筑公司之间的关系，其关于幸福城幼儿园应承担连带赔偿责任的上诉主张亦不能成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3083元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪飞林

审判员　　聂　潇

审判员　　段　佳

二〇二〇年十二月一日

法官助理徐昊

书记员龙雯婷