某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申3941号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***。

委托诉讼代理人：徐清，江苏公清律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：**。

委托诉讼代理人：徐清，江苏公清律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人：张敏湘，该公司总经理。

一审被告、二审被上诉人：鞠建中。

一审被告、二审被上诉人：江苏恒安建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市。

法定代表人：郑红霞，该公司总经理。

再审申请人***、**因与被申请人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（原名江苏省第一建筑安装股份有限公司，以下简称江苏一建）、一审被告鞠建中、江苏恒安建设工程有限公司（以下简称恒安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）最高法民终1779号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***、**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。主要事实和理由：一、原审认定江苏一建已付实际施工人***、**工程款数额错误。关于已付工程款中第45项37301060元款项，江苏一建在原审中未提交有农民工签字的《凤阳县教体局劳动监察队监督发放新凤中建设项目工资、材料汇总表》的附件《凤阳县教体局、劳动监察队监督发放新凤中建设项目农民工工资汇总》，亦未经实际施工人***、**认可，原审在未审查该笔款项是否实际发放且未对上述汇总表的57个分项逐一核实的情况下，仅凭《凤阳县教体局劳动监察队监督发放新凤中建设项目工资、材料汇总表》加盖了凤阳县教育体育局、凤阳县劳动监察队以及江苏一建印章即认定37301060元为江苏一建已付工程款错误。二、原审认定江苏新利达投资有限公司（以下简称新利达公司）分包工程造价错误。关于新利达公司分包工程的造价，二审法院在江苏一建未与实际施工人***、**对账，凭借结算审计报告及《分包协议》《项目剥离说明》计算出新利达公司分包工程的造价错误。江苏一建二审中提交的《江苏新利达投资有限公司分包凤阳中学新校区建设工程审计决算造价明细及汇总》第17项、第18项所附证据47#49#50#签证上施工单位处均有实际施工人**签字，且签证时间早于《项目剥离说明》形成时间，二审将该两项费用认定为新利达公司的分包工程款项错误。《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细汇总》也存在错误：防滑地砖的价款为1680800元、内墙砖的价款为6610000元，该两项总计8290800元的款项性质应为材料款，并非工程造价，不应当计算为新利达公司分包工程的造价。运动场工程因重复计费及套项错误共计核减约695万元，该核减就是报告书所附的工程结算审核汇总表明细显示的300m、400m运动场及球场工程净核减600674.84元，由此可见工程结算审核汇总表与报告书主文存在较大矛盾，300m、400m运动场及球场工程至少应核减695万元，而非工程结算审核汇总表中显示的600674.84元。因300m、400m运动场工程及球场工程不完全是新利达公司施工，实际施工人***、**施工了部分工程，造价为1642614.96元，故该部分工程造价也不应计入新利达公司分包工程造价范围。三、案涉《工程内部承包合同书》被认定为无效合同，因此关于管理费的约定亦应无效，原审均参照合同约定的将管理费下调为4%依据不足，4%管理费不应支持。四、二审认定黄山杯奖金错误。根据《工程内部承包合同书》约定，黄山杯奖金按照造价的2%计算，二审改判以***、**应得工程款造价为基数计算2%的奖励款错误，应按照工程总造价的2%计算。五、银行借款的利息和费用20444924元及民间借贷利息及费用21500000元应由江苏一建返还***、**。（一）***、**一审提交江苏中天华夏会计师事务所出具的《审计报告》，根据该审计报告，实际施工人垫付的六笔银行贷款利息及费用达20444924元。上述六笔贷款虽有部分流向实际施工人有关单位，但款项最终都用于支付案涉工程材料款、人工费等应由江苏一建承担的费用。即使其中一笔贷款发生在鞠建中实际控制的江苏一建安徽分公司期间，但贷款的最终用途也是用于案涉工程，三笔贷款虽发生在2014年期间，但此时工程还未进行最终审计决算，江苏一建并未向实际施工人全额支付案涉工程的工程款，实际施工人也未付清案涉工程材料款及人工费，江苏一建最后一笔付款也是2017年1月26日，故原审以超过工程竣工时间为由认定相关贷款并非用于案涉工程错误。二审法院应当对该六笔银行贷款利息和费用予以认定。（二）根据《审计报告》，实际施工人垫付的民间借贷利息及费用达21500000元。二审法院认为《项目承包经营责任书》中关于贷款利息及费用、项目部费用、维护凤阳关系费用由江苏一建承担的约定只适用于合同签订方赵某某与江苏一建，不适用于实际施工人***、**的观点是片面的。案涉工程本是由江苏一建转包给***、**施工，后江苏一建又将其中部分工程分包给了赵某某担任法定代表人的新利达公司承包，***、**与赵某某（新利达公司）都是案涉工程的施工人，其地位是平等的，案涉项目产生的银行贷款利息与费用，以及民间借贷利息与费用等因项目产生的费用由江苏一建承担的原则应统一适用。六、二审法院未依***、**的申请对案件涉及的专业问题进行司法鉴定错误。本案的关键问题是江苏一建已付工程款的数额以及实际施工人垫付款的数额，这两项数额的确定涉及专业问题，且工作量较大，应当委托司法鉴定机构进行专项司法鉴定方可最终确定。综上，二审在本诉部分多认定江苏一建已付工程款、江苏一建收取管理费、新利达公司分包工程工程款以及少认定***、**应得的黄山杯奖励款合计至少48436914.25元。因此，江苏一建至今至少尚欠实际实施工人工程欠款本金17175302.88元。该款项江苏一建应予清偿并承担年化15%的利息。

本院经审查认为，***、**申请再审的理由不能成立。

一、关于案涉工程款的认定

关于已付工程款中第45项37301060元款项的认定。原审已查明，凤阳县教育体育局、凤阳县劳动监察队以及江苏一建在《凤阳县教体局劳动监察队监督发放新凤中建设项目工资、材料汇总表》上盖章，该表载明：在2016年春节前，为保证农民工工资发放到位，并且同时兼顾项目当地材料供应商的往来，凤阳县教育体育局、凤阳县清欠办公室组织江苏一建对所涉项目的农民工工资、凤阳当地材料供应商的往来进行梳理、统计，从政府安排的资金中剥离51902514元，通过专设的监管账户将农民工工资全部发放到位。新利达公司有14601454.56元债权在本次支付农民工工资时支付。汇总表中的每位收款人都列明具体项目、核准金额和指定收款银行账户。虽然该表记载的内容为“将农民工工资全部发放到位”，但该表涉及的支付款项包括了支付凤阳当地材料供应商的有关款项。虽然***、**未在《凤阳县教体局劳动监察队监督发放新凤中建设项目工资、材料汇总表》上签字确认，但该汇总表中每位收款人均列明了指定收款银行账户及账号，并载明通过专设的监督账户将农民工工资全部发放到位，对凤阳当地的材料供应商也进行了合理的安排。且相关收款人在该份汇总表所附《凤阳县教体局、劳动监察队监督发放新凤中建设项目农民工工资汇总表》上进行了签字确认，汇总表上亦加盖有凤阳县劳动监察队的印章，所涉事项大多又系农民工工资发放事宜，江苏一建也提供了相关转账支票存根等予以佐证，***、**虽然主张江苏一建对部分项目未支付，但其并未提交其已对该部分项目另行支付的证据，故原审据此对上述款项予以认定并不缺乏证据证明。

关于新利达公司分包工程造价的认定。案涉《工程施工承包合同》约定工程造价以审计决算价为准，而新利达公司施工部分属于案涉《工程施工承包合同》约定的承包范围，且新利达公司与江苏一建所签订的《分包协议》也约定最后决算金额按照项目审计机构审定的金额为准，故二审依据项目审计机构审计决算价作为新利达公司施工部分工程造价并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。***、**主张江苏一建在二审中提交的《江苏新利达投资有限公司分包凤阳中学新校区建设工程审计决算造价明细及汇总》第17项、第18项所附部分签证单上施工单位处均有实际施工人**签字，且签证时间早于《项目剥离说明》形成时间，二审将该两项费用认定为新利达公司的分包工程款项错误。在二审审理过程中，江苏一建辩称该部分本系陕西康大体育设施有限公司承包范围，后变更承包主体至新利达公司，且案涉《项目剥离说明》以及***签字的《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》中均有土建部分内容，二审认定该两项费用为新利达公司的分包工程款项并不缺乏证据证明。***、**主张新利达公司分包部分中涉及防滑地砖、内墙砖的款项性质为材料款，并非工程造价，不应当计算为新利达公司分包工程的造价。原审已查明，根据案涉《项目剥离说明》约定，剥离的项目包括奥迪斯牌防滑地砖、佩雷莎牌内墙砖等，且***2015年2月5日签署的《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》中亦包含上述两项内容，因此原审认定该款项为新利达公司分包工程的造价亦不缺乏证据证明。***、**主张江苏一建根据案涉项目最终审计报告及附件制作了一份造价明细及汇总表中第4、5、15、16项运动场工程净核减600674.84元，与案涉皖弘泰建审字[2015]75号结算审核验证报告主文所称运动场工程因存在人工费调整重复及套项错误共计核减约695万元存在矛盾，但其未提交证据证明汇总表中运动场工程净核减的项目与结算审核验证报告人工费调整重复及套项错误核减的内容为同一范畴，故其此项再审申请理由亦不能成立。

关于管理费的认定。案涉《工程内部承包合同书》违反禁止违法转包的强制性规定，原审依法认定无效。案涉《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”原审将该约定定性为总包单位收取8%的管理费正确。实际施工人***、**并不具备施工资质而借用江苏一建名义，对违反禁止转包明知，二人不应从违法行为中获利，故原审结合本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的工程价款按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%适用法律并无不当。

关于黄山杯奖金的认定。原审已查明，江苏一建项目部（发包人，甲方）与**（乙方）签订的《工程内部承包合同书》约定，甲方按与业主承包合同对乙方给予造价的2%作为奖励。对于该造价的理解，以实际施工人承担的项目造价为基数计算更加符合合同文义，如果对实际施工人未承担的施工项目也予以奖励，不合常理及当事人的真实意思，原审将新利达公司施工部分的造价从黄山杯奖金基数中扣除并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。

二、关于是否存在垫付款的认定

***、**一审提交江苏中天华夏会计师事务所出具的《审计报告》，根据该审计报告，实际施工人垫付的六笔银行贷款利息及费用20444924元。原审已查明，上述贷款中有二笔贷款的借款单位为其他公司，***、**亦未提交证据证明该二笔贷款的借款单位系受江苏一建的委托向银行借贷，故原审认定上述二笔贷款与本案无关并不缺乏证据证明。而其余四笔贷款，原审亦已查明，借款单位虽系江苏一建安徽分公司，但有三笔贷款发生在案涉工程完工后，另外一笔发生在鞠建中实际控制江苏一建安徽分公司期间。且从***、**二审中提交的贷款流向图来看，江苏一建安徽分公司在收到上述贷款后均于当天或稍后不久即转给了泰州市恒基建设工程劳务有限公司蚌埠分公司（以下简称恒基公司蚌埠分公司）、安徽省恒鹏建筑安装材料有限公司（以下简称恒鹏公司）、蚌埠市莲财国际贸易有限公司等，而上述公司中的恒基公司蚌埠分公司、恒鹏公司与***、**具有关联。同时，上述贷款的相关凭证原件均在***、**一方，***、**也未提供证据证明江苏一建曾委托其代付利息或垫付费用。因此，原审认定***、**系上述贷款的实际使用方进而未支持***、**该部分诉讼请求并无不当。

关于民间借款利息及其他各项费用。原审已查明，案涉《8月12日会商备忘录》约定“有关民间借款利息及相关费用，按有关协议另行协商”，而***、**并未提供证据证明双方另行达成了相关协议，且对于案涉华夏专审字[2016]6-019号审计报告中所列的部分涉赵某某的费用，***、**在二审庭前会议期间明确表示“从项目上看，真实性不予确认”，在此情况下，***、**要求江苏一建承担该部分费用依据不足，原审对此未予支持并不缺乏证据证明。

三、关于是否应当对江苏一建已付工程款及实际施工人垫付款数额予以鉴定的问题

对于江苏一建已付工程款及实际施工人垫付款数额的认定，根据各方当事人在原审中的举证、质证，并非属于不能查清的事实，故***、**要求对上述二部分款项认定进行鉴定缺乏必要。同时，江苏一建在一审中曾提出申请要求对已付款数额等进行鉴定，但***、**一方认为根据案涉相关协议等能够查清已付款数额以及相关利息、费用的负担，不同意进行鉴定。二审中，***、**又就同样的问题提出鉴定申请，前后陈述不一致，对于***、**该申请，本院二审不予准许并无不当。

综上，***、**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***、**的再审申请。

审判长　　贾劲松

审判员　　郭忠红

审判员　　王　鑫

二〇二一年八月二十四日

书记员　　牛　奕