甘肃某某建设集团有限公司、甘肃酒泉中某某业建筑路桥工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终1358号 上诉人（原审原告）：甘肃**建设集团有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区雄关路15号，统一社会信用代码91620900561123940W。 法定代表人：索梓翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃竭诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甘肃酒泉中**业建筑路桥工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区雄关路20号（酒泉市银佳创业服务中心701室），统一社会信用代码91620900762372361H。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃政剑律师事务所律师。 上诉人甘肃**建设集团有限公司（以下简称**建设公司）与上诉人甘肃酒泉中**业建筑路桥工程有限公司（以下简称中**业公司）合同纠纷一案，双方均不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2022）甘0902民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建设公司上诉请求：请求二审依法改判，增加判决中**业公司赔偿**建设公司违约金等损失104713元。事实及理由：一审判决认定“**建设公司主张的违约金等损失104713元，因三方未达成债权债务转让协议关系，**建设公司要求由此产生的逾期利息等损失由中**业公司承担，无事实理由依据，本院不予支持”错误，**建设公司的损失，与三方是否达成债权债务转让关系无关。本案中，**建设公司与中**业公司之间是借用资质施工合同关系或挂靠资质施工合同关系。根据双方的操作模式和交易习惯，中**业公司是按照**建设公司的指示向第三方付款的，所支付的工程款和材料款所有权属**建设公司。中**业公司在收到**建设公司支付的材料款后没有按照**建设公司的指示付款本身就是一种违约行为。且在中**业公司拒绝向第三方付款的前提下，也拒绝向**建设公司返还该笔材料款。中**业公司拒付货款或拒绝返还货款的行为直接导致被第三方起诉，造成损失104713元。该损失是中**业公司违约所致，与三方是否达成债权债务转让协议无关。综合上述，一审判决认定损失的因果关系错误，请求二审法院查明事实后，依法予以改判。 中**业公司辩称，**建设公司的上诉请求不能成立。一、认可一审法院的认定，即未得到中**业公司和三鼎公司的认可，三方并未达成债务承担协议，债务承担不成立。二、**建设公司将转往中**业公司款项1029070元自行备注为“借款”，且中**业公司自己也认为是借款，而上述借款双方并未约定利息，视为不支付利息。三、假定法院将上述借款认定为工程款，但因双方间借用资质的行为无效，而无效行为自始不受法律保护，**建设公司同样无权主张利息损失。四、操作模式和交易习惯须以合法为前提，在双方间借用资质行业无效的情况下，**建设公司所称的操作模式和交易习惯并不成立。鉴于中**业公司与发包方签订的中标合同受法律保护，中**业公司向第三方支付的材料款等，中**业公司均是以合同相对方的名义出现，履行的是合同义务，而非代为支付。综上，**建设公司的上诉请求，不能成立，二审法院应依法驳回其上诉，维持一审判决第二项。 中**业公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回**建设公司诉请。事实和理由：一、一审判决认定以下事实错误。1．**建设公司借用中**业公司资质中标属实，但此事实作为发包方并不知情，即发包方只认可中**业公司系承包人，至于中**业公司与**建设公司之间的关系，对发包方而言并无实质意义。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，作为实际施工人可以突破合同相对性原则要求转包人、违法分包人作为被告，但突破合同相对性原则仅限于转包和违法分包，对于挂靠并不适用。一审法院在认定双方系挂靠关系的前提下，直接认定**建设公司与发包方形成合同关系，系认定事实错误。2．一审法院认定**建设公司系权利义务的最终承受方，系认定事实错误。因**建设公司借用中**业公司的资质中标，从招投标程序讲，中标符合法律规定，并无违法之处。中**业公司须对承建工程向发包方负责，而发包方只接受中**业公司的承建后果并向中**业公司支付工程价款。一审法院抛开合法有效的中标通知书、中标合同，将**建设公司直接认定为该项工程的合法承包人，系认定事实错误。按照此逻辑，中**业公司将从该法律关系中撤出，无需向发包人负责。但对此后果，发包方并不认可。一审法院显然剥夺了发包方的合同权利。3．一审法院认定“**建设公司支付材料款2443022.32元”系认定事实错误。根据**建设公司在一审中提供的证据，大部分均载明系“借款”，而借款与其支付的材料款性质截然不同，若以此冲抵工程款，须以双方自愿和工程已经竣工验收并完成工程价款结算、支付为前提。一审法院错误认定款项性质，代为双方结算，系认定事实错误。4．该项工程虽有**建设公司实际施工，且中标合同约定竣工日期为2020年1月30日。但到目前为止，该项工程并未正式竣工验收。此事实，一审法院并未认定，系认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院既然适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款的规定，即：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因此，对于该案应当适用2021年1月1日之前的法律、司法解释规定。但一审法院选择性适用法律，系适用法律错误。1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日实施）第一条、第四条之规定，**建设公司借用中**业公司资质，违反了强制性规定，应属无效行为。但一审法院抛开中标主体，将无效行为直接通过判决认定**建设公司与发包方之间属有效的合同行为，系适用法律错误。2．上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但到目前为止，**建设公司并未完成竣工验收，工程量尚不确定、工程价款尚未最终结算，缺乏支付的前提条件。一审法院未适用上述司法解释规定，系适用法律错误。3．上述司法解释第二条规定系“参照合同约定”，而非“依据合同约定”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。此时，作为实际施工人所主张的是“损失”，而非“工程价款”。但一审法院在**建设公司未对其诉讼请求作出变更、也未提供任何损失证据的情况下，直接判令中**业公司向其支付工程款，系适用法律错误。4．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。上述司法解释明确规定，中**业公司须对**建设公司的实际施工后果向发包方负责，该工程在未正式竣工验收时，建设风险一直存在。且根据目前**建设公司的修建情况，已经处于违约状态，中**业公司有权行使不安抗辩权。一审法院片面考虑**建设公司的建设利润，忽略中**业公司应当承担的风险，系适用法律错误。三、一审法院对中**业公司所提出的工程税费未做处理，系程序违法。中**业公司作为承包人，虽未参与实际施工，但施工前期提供了相应资料、并派出人员参与项目前期工作，**建设公司应当按照惯例承担管理费。另，发包方向中**业公司支付工程款后，必然产生工程税费，对于工程税费均有相应比例，可以明确算出。既然中**业公司未从该项工程中获益，为**建设公司所支出的税费应当由**建设公司承担，一审法院对此未做处理，系程序违法。综上所述，中**业公司出借资质虽然违法，但**建设公司借用资质同样违法。在发包方不知情的情况下，中**业公司不但需要对工程质量、工期向发包方负责，还须承担建设过程中的风险。借用资质的后果在法律、司法解释均有明确规定的情况下，一审法院却错误认定事实，保护**建设公司的“非法利益”，与理不符，于法无据。请求二审公正判决。 **建设公司辩称，中**业公司的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回其上诉。一、关于案件事实问题。1．关于双方之间的法律关系。一审判决认定双方系挂靠关系，**建设公司是该项工程权利义务的最终承受者并无不当。本案中，虽然中标单位是中**业公司，但在具体施工过程中，是**建设公司借用中**业公司的施工资质，由**建设公司以中**业公司的名义进行施工。**建设公司是实际施工人，该项目工程款属于**建设公司。2．关于材料款2443022.32元。该款项名为借款，实际为材料款，且该材料款除双方诉争的沥青款1029070元外，其余的1413952.32元中**业公司已经按照**建设公司的指示支付给了第三人，根据酒泉市中级人民法院（2021）甘09民终1819号民事判决书的认定，1029070元是货款（沥青款），并非借款。3．案涉工程是否竣工验收。案涉工程是否进行竣工验收，与中**业公司向**建设公司支付工程款无关。本案所涉及的工程款为甲方按照合同支付的工程进度款和**建设公司向中**业公司支付的向第三方支付的材料款两部分。该款项与竣工验收无关，况且，案涉工程**建设公司在2020年8月就已经全部完工投入使用。未进行竣工验收是由于甲方对案涉工程的部分路段占地拆迁工作未完成所致，与**建设公司无关。二、法律适用问题。一审判决适用法律正确，并无不当。1．合同是否有效与中**业公司向**建设公司支付工程款无关。**建设公司是实际施工人，该工程的工程款应归**建设公司。合同是否有效，中**业公司都有义务将该项目已经到账的工程款支付给**建设公司。2．案涉工程虽然最终未进行竣工验收，但根据甲方单位出具的说明：该工程属于合格工程，已经投入使用，不存在不合格的问题。未进行竣工验收的原因，不在于**建设公司，而在于甲方，是甲方未完成征地拆迁，无法施工所致。三、中**业公司所称的税款问题，该税款中**业公司并未实际产生或支付。中**业公司所称的税款是其单方计算的结果，**建设公司并不认可，中**业公司也未提供证据予以证实。综合上述，中**业公司的上诉理由无事实依据和法律依据，依法不能成立，请求二审法院查明事实后依法处理。 **建设公司向一审法院起诉请求：1．判令中**业公司支付**建设公司工程款3967798.23元；2．判令中**业公司赔偿**建设公司违约金等损失89983元，合计4057781.23元。庭审中，**建设公司变更第二项诉讼请求为：请求判令中**业公司赔偿**建设公司违约金等损失104713元。 一审法院认定事实：2019年10月18日，中**业公司中标肃州区2018年棚户区改造及基础设施建设项目七通一平六标段春光四路道路工程项目。2019年10月26日，肃州区建设投资有限责任公司为发包人，中**业公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称肃州区2018年棚户区改造及基础设施建设项目七通一平六标段春光四路道路工程项目，工程地点肃州城区，工程内容：***四路北起敦煌东路，***梦路，全场1358.648米，属南北走向城市支路，设计车速30km／h，道路红线宽度18m。实施道路、涵洞、给水、中水、绿化给水、排水、照明、交通等相关附属工程。计划开工日期2019年10月30日，计划竣工日期2020年1月30日，签约合同价为15439645.72元，实际结算额为实际完成工程量×投标单价，最终造价以审计部门审计结果为准。合同签订后，**建设公司对以上施工内容进行施工。截止庭审时，肃州区建设投资有限公司共向中**业公司支付工程款10700000元。**建设公司支付中**业公司材料款2443022.32元。中**业公司按照**建设公司的指示向材料商及**建设公司付款9175224.09元，余款3967798.23元未付。另查明，2021年，案外人三鼎道路材料有限公司（以下简称三鼎公司）起诉甘肃**路政建设有限公司（现用名甘肃**建设集团有限公司）支付沥青款，酒泉市中级人民法院作出（2021）甘09民终1819号民事判决书，判决**建设公司支付三鼎公司沥青款1029070元，逾期付款利息69334元。 一审法院认为，**建设公司以中**业公司名义进行案涉工程的施工活动，中**业公司未实际施工，**建设公司的行为符合没有资质的单位以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的中**业公司形成挂靠关系。因此，在案涉项目工程中，**建设公司是权利义务的最终承受方，中**业公司应当将其取得的工程款转付给**建设公司，现查明，发包方肃州区建设投资有限公司共向中**业公司支付工程款10700000元，**建设公司支付中**业公司材料款2443022.32元，中**业公司按照**建设公司的指示向材料商及**建设公司付款9175224.09元，余款3967798.23元应予支付，**建设公司主张中**业公司赔偿违约金等损失104713元，包括（2021）甘09民终1819号案件中逾期付款利息69334元，诉讼费21995元、执行费13384元，在（2021）甘09民终1819号判决中载明“**建设公司虽称***公司同意将沥青款1029070元转付中**业公司，并由中**业公司***公司支付沥青款，但**建设公司提供的证据不能证实其与三鼎公司就上述内容达成书面或口头协议……故本院对**建设公司关于应由中**业公司***公司支付沥青款，债务已经发生转移的主张不予支持。”据此，三方并未达成债权债务转让关系，**建设公司要求由此产生的逾期利息等损失由中**业公司承担，无事实理由依据，本院不予支持。中**业公司抗辩产生各项税款872397.16元，系单方制作，如中**业公司有证据证实该税款的存在，则根据双方对税款缴纳的约定在后续的工程款支付中予以协商抵扣或另行主张，本案中因证据不足，不予支持。综上所述，对**建设公司的部分诉讼请求，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、甘肃酒泉中**业建筑路桥工程有限公司于判决书生效后十五日内支付甘肃**建设集团有限公司工程款3967798.23元；二、驳回甘肃**建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计19631元，由甘肃**建设集团有限公司负担589元，甘肃酒泉中**业建筑路桥工程有限公司负担19042元。 二审中，中**业公司未提交证据，**建设公司围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行举证质证。 **建设公司提供以下证据： 证据1．肃州区建设投资有限责任公司2022年8月10日出具的《情况说明》一份，拟证实案涉工程因征地拆迁未完成施工的情况以及2020年8月全部完工并已投入使用、不存在工程质量问题。经质证，中**业公司对真实性、合法性均有异议，提出：（1）单位出具的证明应当由单位加盖公章，法定代表人及办理人员签字，但是该证明只有公章，没有法定代表人签字，证明上签名的人员在公司担任何职务无法确定。（2）根据该说明所载内容，未完工程已做甩项处理意味着工程价款发生变更，双方在未做最终结算时，工程价款处于不确定状态。（3）说明中虽然**工程质量合格，但是并未对全部工程做统一竣工验收，工程质量是否合格应以竣工验收报告为准，上述竣工验收合格只是发包方的证明，没有相关部门的认可。故对该证据不予认可。经审查，该情况说明有案涉工程发包方“肃州区建设投资有限责任公司”加盖公章，有经办人“***”签名并备注“情况属实”，***系案涉工程施工合同中载明的发包方代表，本院对该证据的真实性予以确认。 证据2．银行电子回单一份、增值税专用发票十张、三鼎公司诉**建设公司、中**业公司一案庭审笔录，拟证实**建设公司向中**业公司转付三鼎公司沥青款的情况。经质证，中**业公司提出：（1）对庭审笔录无异议；（2）对**建设公司向中**业公司转账凭证银行电子回单也无异议，但上述转账凭证中载明款项性质系“借款”，中**业公司也认可系借款；（3）对三鼎公司向**建设公司开具的发票有异议，系复印件，据三鼎公司在前案中的**，上述发票已经作废，不具有任何效力。另，上述发票是三鼎公司与**建设公司之间做账的依据，与中**业公司无关，中**业公司也未收到上述发票。经审查，上述证据在三鼎公司诉**建设公司、中**业公司一案中已作审查，本院不再重复认定。 二审查明，肃州区建设投资有限责任公司2022年8月10日出具的《情况说明》载明：“肃州区2018年棚户区改造及基础设施建设项目七通一平六标段春光四路道路工程项目，K0＋447.407-K0＋680因征地拆迁未完成，已做甩项处理，不属于本项目合同施工范围，其余部分已于2020年8月按照合同要求全部施工完成并顺利投入使用，且工程质量达到合格。”审理中，中**业公司认可部分工程已投入使用的事实。 二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1．中**业公司应否支付**建设公司工程款3967798.23元。2．中**业公司应否支付**建设公司违约金等损失104713元。 关于焦点一。根据一、二审查明的事实和双方的**可知，案涉工程中**业公司中标后，由**建设公司以中**业公司的名义组织人员、设备进行实际施工，中**业公司未实际施工。在项目施工过程中，发包方肃州区建设投资有限公司共向中**业公司支付工程款10700000元，**建设公司以“借款”方式向中**业公司支付材料款2443022.32元，中**业公司共收取13143022.32元。中**业公司收取上述款项后，向**建设公司付款以及按照**建设公司的指示向材料商付款共计9175224.09元，余款3967798.23元。二审中，案涉工程的发包方出具《情况说明》，载明案涉工程因征地拆迁未完成部分已做甩项处理，不属于本项目合同施工范围，其余部分已于2020年8月按照合同要求全部施工完成并投入使用，且工程质量达到合格。根据工程发包方出具的上述情况说明，以及审理中双方均认可案涉工程由**建设公司实际施工的事实，考虑**建设公司在实际施工过程中，必然会产生相关的人工费、材料费等各项费用的实际情况，中**业公司应当将其取得的上述款项余款3967798.23元转付给**建设公司。关于中**业公司提出应扣除税费的问题，双方均**存在抵扣问题，但**不一，**建设公司称双方之间存在预支税款和材料费的抵扣核算成本问题，中**业公司**税款是实际产生的，存在材料费的抵扣问题，具体多少不清楚，但是没有**建设公司说的那么多。根据以上情况，双方可在后续的工程款支付以及结算中予以协商抵扣或另行主张，本案不予处理。 关于焦点二。**建设公司要求中**业公司赔偿违约金等损失，经查，本院（2021）甘09民终1819号民事判决已查明：**建设公司与中**业公司和三鼎公司之间并未对债权债务转让达成协议，且**建设公司提供的其向中**业公司转账支付的款项备注为“借款”，并未注明系用于支付三鼎公司沥青款，**建设公司提供的证据亦不足以证实其向中**业公司转该款时明确要求中**业公司***公司支付以及支付的时间，同时，**建设公司借用中**业公司资质进行施工，故**建设公司要求中**业公司承担损失的请求不予支持。 综上，**建设公司、中**业公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 甘肃**建设集团有限公司预交的二审案件受理费2394元，由甘肃**建设集团有限公司负担；甘肃酒泉中**业建筑路桥工程有限公司预交的二审案件受理费38542元，由甘肃酒泉中**业建筑路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**娟 审判员　　*** 审判员　　魏　珍 二〇二二年九月三十日 书记员　　***