吉木萨尔县鑫兴房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新23民终2885号

上诉人（原审被告）：吉木萨尔县鑫兴房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县北庭路2号。

法定代表人：何永华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石锦林，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：包万贵，新疆新吉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。

委托诉讼代理人：汪静，新疆新奇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉木萨尔县第一建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县北庭路2号。

法定代表人：王海宇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐生忠，男，该公司员工。

上诉人吉木萨尔县鑫兴房地产开发有限公司（以下简称鑫兴公司）因与被上诉人***、吉木萨尔县第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人鑫兴公司的委托诉讼代理人石锦林、包万贵，被上诉人***的委托诉讼代理人汪静，被上诉人一建公司的委托诉讼代理人徐生忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人***一审的诉讼请求。事实和理由：1．关于扣减上诉人鑫兴公司提供的商品混凝土款182560元的问题。被上诉人***承包该工程是包工包料，商品混凝土是被上诉人***安排的管理人员李海和张克学收货，上诉人鑫兴公司提供的票据可以证实；2．关于检测费用。双方在《建筑工程施工合同》第十条明确约定：“应检测的材料项目必须检测，费用由乙方承担”，2015年就找不到被上诉人***，因被上诉人***不交检测费，天力检测公司一直向我公司要检测费，如果检测费不缴纳，我公司就拿不到检测报告，该工程就无法备案，一审法院认为检测费被上诉人***支付没有依据；3．关于维修费用。2014年7月30日涉案工程完工交付，上诉人鑫兴公司有权从质保金中支付维修费，因为被上诉人***没有履行维修义务。一审法院认为与本案没有关联性错误；4．关于违约金。一审对上诉人鑫兴公司提出的违约金的抗辩不予认定，事实上被上诉人***应承担的违约金已超过其一审的诉讼请求；5．关于诉讼时效的问题。一审法院不能仅凭视频内容的陈述就认定2017年、2018年、2019年被上诉人***找了上诉人公司的石锦林，一审法院认定事实错误。

***辩称，请求驳回上诉，维持原判。1．商砼款180000余元，应由被上诉人***支付，原审中认定的已完工工程量预付工资明细表原审中双方均认可，不需要由被上诉人***继续举证证实；2．诉讼时效的问题，原审中上诉人鑫兴公司的代理人石锦林亲口承认遇到过被上诉人***，并且承认向其主张过工程款。

一建公司辩称，涉案是上诉人鑫兴公司与被上诉人***之间纠纷，与一建公司无关。

***向一审法院起诉请求：1．判令二被告给付工程款603，444.3元；2．判令二被告承担工程款利息359，682.96元（利息从2014年6月15日至2021年6月15日）；3．判令被告以603，444.3元为基数按照中国人民银行同期贷款利息自2021年6月16日至工程款付清之日止的利息；4．判令二被告承担连带付款责任；5．本案诉讼费用、邮寄费等费用均由被告承担。

一审法院认定事实：2010年11月15日，鑫兴公司与吉木萨尔县国土资源局签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，吉木萨尔县国土资源局将61974.83亩的土地以10，051，697元的价格出让给鑫兴公司。昌州施工中标字（2010-91）号中标通知书载明：工程名称二期职工集资建房住宅楼小区B地块Ⅱ工程；中标单位为吉木萨尔县第一建筑安装工程有限责任公司；中标价格40，060，034.21元；项目负责人为建造师何永华。鑫兴公司作为建设单位，在该中标通知书中盖章。2011年5月3日，鑫兴公司、一建公司共同作为甲方与***作为乙方签订一份《建筑工程施工承包合同》。合同第一条约定：工程名称为吉木萨尔县公务员二期集资建房。合同第三条约定：承包方式为包工包料。合同第五条约定：承包价格按建筑面积950元／平方米，一次包干，所有风险均在内。合同第六条约定：付款方式工程一层封顶后，甲方向乙方按已完成工程量的75％支付工程款，三层封顶后预付到工程总价款的30％；工程主体封顶后，扣除甲方垫付的材料款，工程款付到工程总价造价的55％；室内装修期间按承包价格950元／平方米的12％计算，甲方向乙方支付工程款；工程竣工验收合格后，十五日内甲方付工程款至工程总价的95％，剩余的5％为保修金，本工程整体保修期遵循行业标准执行。保修期满后30天内由甲方一次性向乙方付清保修金5％。合同第七条约定：开工日期为2011年5月10日，竣工日期为2011年11月30日。合同第九条约定违约责任：甲方不能按本合同约定给乙方支付工程款，乙方可延长工期或停工并有要求甲方支付工程款银行同期贷款利率的权利；乙方必须按图纸施工，并按本合同约定的工期质量等全方面履行自己的职责；乙方若不能按期交工，每逾期一天，按工程量总价款的0.5％向甲方付违约金。庭审中，***及鑫兴公司均认可本案所涉的17号楼的面积为2029㎡，工程价款为1，928，253元；20号楼面积为2752.45㎡，工程价款为2，614，827.5元；23号楼面积为2412.49㎡，工程价款为2，291，865.5元；27号楼面积为3629.8㎡，工程价款为3，448，310元，***完成的工程价款合计为10，283，256元。经鑫兴公司与***结算形成“已完工工程量预付工资明细表”，该表第1-5项记载工程款为10，283，256元；第6项记载“2011年支付工程款2，619，403元”；第7项记载“2012年支付工程款4，028，215.75元”；第8项记载“2013年支付工程款1，340，000元”；第9项记载“2012年材料费531，249.45元”；第10项记载“2012年塑钢窗款（182190-60000）122，190元”；第11项记载“2012年-2013年银海商砼款57，370元”；第12项记载“2012年银海沙石料款800元＋维修费410元＋水泥495元”；第13项记载“2013年材料款148，064.5元”；第14项记载“2014年支付工人工资170，000元”；第15项记载“2015年支付工人工资278，000元”；第16项记载“2014年支付维修散水2240元”；热计量108户×1080=116，640元；水费2011年-2013年计21，284.6元代9000=12，284.6元；电费2011年-2013年计28，364元；税金10，283，256元-6，125，652.4元=4，157，603元×6.4％=266，086.6元。一审法院认为，关于原、被告之间的《建筑工程施工承包合同》的效力如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告***作为自然人没有相应的工程资质，故原、被告之间签订的《建筑工程施工承包合同》无效。关于原告的诉讼是否经过诉讼时效的问题。本案中***与鑫兴公司形成《已完工工程量预付工资明细表》，未注明形成日期，***认为是2017年6月，鑫兴公司的石锦林表示形成时间记不清了。2018年、2020年***又分别找了鑫兴公司的石锦林。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的规定，本案中原告***的诉讼未超过法律规定的诉讼时效，故对被告鑫兴公司关于本案诉讼时效已经过的辩解，一审法院不予采信。关于被告欠付原告的工程款数额如何确定的问题。***与鑫兴公司共同的形成《已完工工程量预付工资明细表》中，双方确认应付工程款为10，283，256元，被告鑫兴公司已支付9，821，812.9元（2，619，403元＋4，028，215.75元＋1，340，000元＋531，249.45元＋122，190元＋57，370元＋800元＋410元＋495元＋148，064.5元＋170，000元＋378，000元＋2240元＋116，640元＋12，284.6元＋28，364元＋266，086.6元），未付工程款为461，443.1元（10，283，256元-9，821，812.9元）。故法院认为原告主张被告支付工程款中的461，443.1元予以支持，对于超出的部分法院不予支持。关于原告主张利息的问题，虽然原、被告之间签订的《建筑工程施工承包合同》无效，但工程款的利息是工程款的法定孳息，属于工程款的组成部分。本案中原告***与鑫兴公司当庭认可，法院所涉的工程于2014年7月30日完工并交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”规定，故被告应自2014年7月30日按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至2019年8月19日，自2019年8月20日按市场报价利率承担利息至款付清之日止。关于一建公司是否承担责任的问题。原告***提交的《建筑工程施工承包合同》中虽有一建公司的盖章，结合原告在庭审中陈述“鑫兴公司系借用一建公司的资质，合同的相对方是鑫兴公司”，且鑫兴公司亦认为本案所涉的合同实际履行的当事人是其与原告，一建公司并未实际履行，一审法院认为，鑫兴公司作为房地产开发公司无建设资质，借用了一建公司的资质，本案所涉的《建筑工程施工承包合同》的实际履行的当事人系原告与鑫兴公司。故一建公司辩解其不承担责任，有事实依据，一审法院予以采信。关于被告鑫兴公司辩解应扣减维修费145，764元，首先***与鑫兴公司共同的形成《已完工工程量预付工资明细表》中已对部分维修费进行了扣减，被告鑫兴公司未对该笔费用未在结算时扣减作出合作说明；其次被告鑫兴公司提交的证据不足以证实系本案所涉工程且在质保期内产生的，故法院对被告鑫兴公司的该项辩解不予采信。关于被告鑫兴公司辩解应扣减商砼款182，560元，首先，其提交的证据中未经原告***的确认，庭审中原告***对此亦不认可；其次，虽然***认可李海和张克学系其工作人员，但送货单中此二人的签名均不是同一笔迹，无法确认其真实性；最后，被告鑫兴公司自认该笔费用未向案外人奥特鑫公司支付。综上，法院对被告鑫兴公司的该项辩解不予采信。被告鑫兴公司辩解原告***应承担检测费，图纸复制、录制费，双方在合同并未对该项费用约定，且数额尚未明确，故法院对被告鑫兴公司的该项辩解亦不予采信。关于鑫兴公司辩解***未按约定期限完工应承担违约责任的问题，被告鑫兴公司未提交证据证明其按合同约定支付了相应的工程价款，故法院对其该项辩解不予采信。遂判决：一、被告吉木萨尔县鑫兴房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款461，443.1元，并自2014年7月30日按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至2019年8月19日，自2019年8月20日按市场报价利率承担利息至款付清之日止。二、被告吉木萨尔县第一建筑安装工程有限责任公司在本案中不承担责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

上诉人鑫兴公司提交如下证据：

1．工资表、李海出具的证明1份，拟证明李海、张克学是被上诉人***的现场管理人员，李海和张克学代***收了混凝土。证明中载明是李海收到混凝土后进行的汇总。

经质证，***对以上证据的真实性、合法性及关联性均不认可，理由是李海的签字无法代表***，证明中***的签字书写错误，且只记载了平米数无计算单价。一建公司认为与其无关。

经审查，虽然***对以上证据的真实性、合法性及关联性均不认可，但***认可李海、张克学曾在其工地打工，离开的时间和具体工种都记不清了，故本院对李海、张克学系***的工人予以确认。

2．证明1份、委托书2份，拟证明由二被上诉人共同委托华庭公司检测，华庭公司代付的检测费77，050元应当从工程款中扣除。

经质证，***对以上证据的真实性、合法性及关联性均不认可，理由是鑫兴公司与华庭公司的法定代表人为同一人，存在利害关系，故出具的检测费用证明不可信，鑫兴公司也没有向法庭提交77，050元的支付记录，鑫兴公司提交的一建公司委托华庭公司进行检测，说明一建公司参与了本案中的建设施工合同。一建公司对加盖公司公章的委托书的真实性认可，具体工程事宜均是鑫兴公司和***协商，是否实际产生检测费一建公司不清楚。

本院结合其他证据对该证据综合认证。

3．合同1份，拟证明17号、20号楼合同约定2012年10月28日竣工。

经质证，***对以上证据的真实性、合法性及关联性均不认可，理由是该合同中***的签字不是本人所签，涉案工程系***施工，但是没有签订合同。一建公司对上述证据不清楚。

因***对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，故本院对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。

4．申请证人张琦出庭作证，张琦陈述：其是涉案工程出具检测报告的天力公司的原法定代表人，2015后证人担任法定代表人，2015年之前证人是公司的财务和质量负责人，所有的业务都是证人经手的。***共计修建了4栋楼，***和证人计算的数额也是77，000余元。***给天力公司支付了10，000元检测费，且天力公司给***打了条子，涉案工程的检测费为77，050元，2017年***找证人出检测报告，然后证人与***结算了金额，2017年4、5月的时候证人还找***要检测费，最后由华庭公司缴纳了检测费。华庭公司给天力公司转账150000元，其中包含了石锦海、莫培材的检测费。天力公司给鑫兴公司开具了150000元的检测费发票。

经质证，上诉人鑫兴公司及被上诉人一建公司对证人证言的真实性、合法性及关联性均认可。被上诉人***对证人证言的真实性、合法性及关联性均不认可。证人陈述有欠条并交付华庭公司，并未出示。是否扣减10，000元***也不清楚。77，050元的计算标准不清楚。工商企业信息查询，天力公司的投资人为被上诉人一建公司，证人与本案存在利害关系，77，050元的数额可以任意开具。

本院结合证明、委托书及证人证言对检测费77，050元由鑫兴公司支付予以确认。

5．申请证人王高**出庭作证。证人陈述：其是给华庭公司干活的，与***无关，与一建公司无关。2018年鑫兴公司找到证人，说公务员17、27、20、23号楼房屋、阳台漏水，然后证人就维修并签订了施工协议，证人领取了13980元劳务费，是华庭公司支付的，这些房屋何时入住的证人不清楚。

经质证，上诉人鑫兴公司、被上诉人一建公司对证人证言的真实性、合法性及关联性均认可。被上诉人***对证人证言的真实性、合法性及关联性均不认可。

本院结合施工合同及预付工资明细表对证人证言的真实性予以确认。

6．申请证人姜广云出庭作证。证人陈述：其是打工的，与鑫兴公司无任何关系，不认识***，也不认识一建公司。2015年朋友介绍证人维修公务员2期的散水，证人去现场看过后，当天下午石总（石锦林）给证人打电话说谁修的楼谁维修，就没有让证人去维修，后在2020年又重新找到证人维修公务员2期17、27、20、23号楼房散水。证人将塌陷的散水部分全部翘掉重铺，在2020年秋天石总（石锦林）将工程款28000余元支付给证人。

经质证，鑫兴公司、一建公司对证人证言的真实性、合法性及关联性均认可。被上诉人***对证人证言的真实性、合法性及关联性均不认可。维修的费用发生在质保期之后，并且对维修时间均遗忘，其说法不能确认。

本院结合散水维修协议及借款单，对证人证言的真实性予以确认。

二审期间，被上诉人***、一建公司均未提交新证据。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，关于第一个争议焦点：本案是否超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的规定，本案中被上诉人***称2017年、2018年都曾找过上诉人的项目经理石锦林对账，石锦林认可被上诉人***曾带人去找过他，只是对时间记不清了，被上诉人***陈述2020年在大有镇渭户村曾见过鑫兴公司的项目经理石锦林，并主张过工程款，石锦林一审中认可2020年见过***，因此本案未超过法律规定的诉讼时效，故对鑫兴公司关于本案诉讼时效已过的上诉意见，一审法院不予采信并无不当，应当予以维持。

关于第二个争议焦点：本案中欠付工程款数额如何确定的问题。上诉人鑫兴公司及被上诉人***均认可工程结算价数额为10，283，256元，已付款9，821，812.9元，未付款461，443元，对此本院予以确认。上诉人鑫兴公司认为未付款中应扣减被上诉人***使用其公司购买的商砼款182，560元、该公司垫付的检测费77，050元、姜广云散水维修费28，564元、王高**维修费13，980元、入户维修费5，726元、临时工维修费7，030元。对于商砼款182，560元应否扣减。一、被上诉人***虽然否认上诉人鑫兴公司提交的送货单上李海、张克学的签字，但是对李海、张克学的身份表述为“2011年曾在其工地上干活，离开的时间记不清了，具体的工种也记不清了”，***无法通知李海、张克学到庭接受双方质询及法庭的询问，相应的不利后果应由***承担，2012年9月29日，李海签署的证明中反映***使用奥特鑫公司的商品混凝土合计价值182，560元；二、被上诉人***陈述有70，000元左右商砼是其从奥特新公司购买的，商品混凝土款均系现金支付，而上诉人鑫兴公司则提供了合同、送货单、证明等证据予以证实，***使用了该公司购买的商品混凝土，对此，本院认为上诉人鑫兴公司证据效力强于被上诉人***的陈述，故商品混凝土款182，560元应从未付款中予以扣减。

对于检测费77，050元应否扣减，通过证人张琦的陈述，结合上诉人鑫兴公司已经实际向天力公司支付了150000元检测费的事实，可以认定本案涉案的检测费77050元系上诉人鑫兴公司支付，故该笔款项应从未付款中予以扣减。

再次，上诉人鑫兴公司上诉称应扣减姜广云散水维修费28，564元、王高**维修费13，980元、入户维修费5，726元、临时工维修费7，030元。其中，姜广云和王高**的维修费合计42，544元通过二审中上诉人鑫兴公司提供的证据能够证明的确支出了，故这两笔维修费应当从未付款中予以扣减；入户维修费5，726元和临时工维修费7，030元，上诉人鑫兴公司提供的证据不足以证实实际支出，故本院对上诉人鑫兴公司主张扣减的这两项维修费不予支持。

综上，上诉人鑫兴公司应向被上诉人***支付欠付工程款159，289元（未付款461，443元-商品混凝土款182560元-检测费77，050元-维修费42，544元）。本案中，双方约定工程竣工验收合格后15日内上诉人鑫兴公司付工程款总价的95％，剩余的5％为保修金，整体保修期遵循行业标准执行，保修期满后30天内上诉人鑫兴公司付清保修金。根据《建设工程质量管理条例》的规定，涉案工程的质保期应为5年，本案中双方均认可涉案工程竣工验收的时间为2014年7月30日，故保修金514，162.8（10，283，256元×5％）的支付时间应为2019年8月30日，由于目前欠付的数额均为保修金，故上诉人鑫兴公司应以159，289元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向被上诉人***支付2019年8月30日至款项实际付清之日的利息。

关于第三个争议焦点：被上诉人***是否应向上诉人支付违约金。上诉人鑫兴公司主张在剩余工程款中扣减违约金，由于双方并未在合同中约定可以在工程价款中直接扣减违约金，因此上诉人鑫兴公司关于违约金的上诉请求已经超过了被上诉人***原审的诉讼请求范围，是一个独立的诉讼请求。鉴于一审中上诉人鑫兴公司并未针对违约金提起反诉，故二审对该工程中的违约金不予审查。

综上所述，吉木萨尔县鑫兴房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应当予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

维持新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）

新2327民初1221号民事判决第二、三项；

撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）

新2327民初1221号民事判决第一项；

三、上诉人吉木萨尔县鑫兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人***支付工程款159，289元，并以159，289元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向被上诉人***支付2019年8月30日至款项实际付清之日的利息。

一审案件受理费13，431.28元（***预交），二审案件受理费8，221.65元（吉木萨尔县鑫兴房地产开发有限公司预交），合计21，652.93元，由上诉人吉木萨尔县鑫兴房地产开发有限公司负担3，581元，被上诉人***负担18，071.93元。

如果吉木萨尔县鑫兴房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴　　洁　　文

审 判 员　   　 胡婧

审 判 员　   　 张睿

二〇二二年二月二十八日

法官助理　    李万军

书 记 员　   　 陈哲