江苏金华隆种子科技有限公司、新源县固强建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民终971号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏金华隆种子科技有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道浦口大道1号1112室。

法定代表人：柏大鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周巍，北京天达共和（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：新源县固强建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县县城卡普河路011-01号。

法定代表人：陈勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐江兰，察布查尔锡伯自治县平信法律服务所法律工作者。

原审第三人：酒泉广厦建业有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区新建巷2号。

法定代表人：运璞，该公司总经理。

上诉人江苏金华隆种子科技有限公司（以下简称金华隆公司）因与被上诉人新源县固强建筑安装工程有限责任公司（以下简称固强公司）及原审第三人酒泉广厦建业有限责任公司（以下简称酒泉广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2022）新4022民初75号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金华隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部反诉请求，并驳回固强公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由固强公司承担。事实和理由：1．金华隆公司在一审提供的9份《竣工初验整改意见》、《监理（整改罚款）通知单》及2份《监理工程师通知单》，能够证实涉案工程并非金华隆公司擅自使用，而是经初验后确实存在质量问题，属于验收不合格。2015年10月29日的工程质量问题协议及附件统计表能再次证实，固强公司所施工的涉案工程不仅未完工，还存在严重质量问题，且固强公司在该协议中已同意对此进行整改，故本案并不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的情形。一审中，固强公司对上述证据的真实性予以认可，只是辩称已整改完毕，但未提供证据予以证明，也证实固强公司对质量不合格是认可的，且未进行维修。综上，金华隆公司反诉主张的涉案工程非基础或者主体结构修复费用1，834，995.06元，既有事实依据，亦有法律依据，一审法院予以驳回，认定事实错误。2．固强公司应承担质量不合格的赔偿责任。涉案工程自2013年底初验不合格后，金华隆公司对质量不合格问题一直在主张权利，从未放弃。期间双方对其质量问题也达成协议，最后协议时间是在2015年10月29日，而固强公司主张权利的时间是在2016年。固强公司起诉后，金华隆公司即提出反诉。因此，金华隆公司主张质量权利并非在质保期以后，而是在质保期内。依据双方的工程质量协议可确定是固强公司违约、不履行保修义务，责任并不在金华隆公司。而且对于金华隆公司而言，花费1，600万元巨资建设厂房，其目的是生产，仅因部分质量不合格而停止生产，显然是不公平的。双方在对质量不合格部分已确定的前提下，金华隆公司使用涉案工程完全是避免损失的扩大，不仅合情，亦合法、合理。3．依据前述事实及涉案鉴定意见书，无论是2013年底的初验还是后期的鉴定意见书，均可确定固强公司施工的涉案工程存在严重的质量问题，包括地基及主体质量问题。在此前提下，一审判决金华隆公司不仅支付工程款，还支付欠款利息，明显有违法律规定。双方2013年5月25日签订《建设工程施工合同》，金华隆公司截止2013年底已支付工程款1300余万元，接近工程总价的90％，已履行付款义务，而固强公司未按合同约定施工，导致工程质量不合格，且尚有未完工部分，已构成重大违约，综上所述，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。

固强公司辩称，1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，发包方只要使用未经竣工验收工程均属于擅自使用，即使发包方和承包方协商同意也不能改变擅自使用的事实以及由此带来的法律后果。固强公司于2013年9月完成涉案工程的施工，金华隆公司于2013年12月在工程未经竣工验收的情况下，开始使用涉案工程进行生产经营。金华隆公司的行为完全符合司法解释规定的未经竣工验收擅自使用的情形，其否认擅自使用不符合事实。2．金华隆公司未经竣工验收擅自使用，应推定其使用部分的非主体和地基基础工程合格。金华隆公司从2013年12月起开始使用涉案工程，因此从该月起，固强公司承建的非主体工程和非地基基础工程的质量应视为合格。3．金华隆公司以初验中的质量问题以及固强公司作出的维修承诺主张工程质量不合格的赔偿责任，于法无据。首先，按一般标准，工程质量是否合格应当以竣工验收的结果进行判断，因涉案工程未进行竣工验收发包方擅自使用，根据司法解释规定，应推定涉案工程的非主体和地基基础部分质量合格。其次，在此前提下，固强公司在保修期内对涉案工程出现的质量问题具有保修义务。2014年12月，固强公司向金华隆公司出具承诺书，承诺于2015年3月至5月对出现的质量问题进行维修，就是履行保修义务。不能因为固强公司在承诺书中承诺维修，就认定工程不合格，此时承诺的维修，是在工程质量被推定合格的前提下进行的保修。承诺书出具后，固强公司用了两个月时间对发现的问题进行了维修，已经履行了自己的保修义务。4．涉案工程的保修期已过，金华隆公司反诉要求固强公司承担维修及修复费用的主张不应支持。2013年12月，金华隆公司擅自使用涉案工程，因此，保修期应当从该月起算。关于屋面防水工程，金华隆公司主张烘干仓存在漏水质量问题，而鉴定机构出具的鉴定意见书证明烘干仓屋面已维修，现是否漏水无法核实。金华隆公司在反诉中提出的其他维修和赔偿请求均已过保修期。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人酒泉广厦公司未提出陈述意见。

固强公司向一审法起诉请求：1．判令金华隆公司支付剩余欠款1，534，778.65元及增加的工程款534，409.34元，合计2，069，187.99元；2．判令金华隆公司支付从2013年11月1日起至付清款项之日止按照银行贷款年利率6.15％计息的利息；3．律师费由金华隆公司承担。

金华隆公司向一审法院反诉请求：1．判令固强公司承担工程维修及修复费用暂计2，138，636.96元（依据鉴定报告地基基础及主体为303，641.90元，其余部分为1，839，995.06元）；2．鉴定费用30万元由固强公司承担。

一审法院认定事实：固强公司与金华隆公司于2013年5月25日签订《建设工程施工合同》，约定金华隆公司将其伊犁玉米种子加工厂建设项目交由固强公司承建，工程地点为伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县境内纬三路以北，纬二路以南。开工日期为2013年5月25日，竣工日期为2013年9月15日，工期总天数为113天。该合同约定施工项目为干燥仓、宿舍楼、办公楼、精选车间设备基础、钢板仓基础、围墙工程、门卫、厕所、籽粒锅炉房及设备基础、烘干控制室、捡穗车间、脱粒车间、汽车衡、亲本车间、化粪池、隔油池、地坪，其中地坪暂不报价，以最终实际施工面积结算。该合同最终优惠总价为人民币15，050，000元，同时合同约定价款采用固定价格合同方式确定，质量保修期为土建工程结构工程为设计年限；屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；引水管线为1年；室外的上下水和小区道路等工程为2年；其他无约定。双方约定保修金金额为500，000元，保修金预留时间为1年。2014年12月25日，金华隆公司向固强公司出具还款计划书，认可拖欠固强公司工程尾款3，069，557.3元，后金华隆公司向劳动监察部门直接支付1，534，778.65元，用于支付农民工工资，双方均认可金华隆公司尚拖欠金华隆公司工程款1，534，778.65元。2013年，双方约定增加了工程，金华隆公司认可增加的工程，但认为增加的工程是在2014年12月25日金华隆公司向固强公司出具还款计划书之前，签字的数字不应当另行计算。2016年10月27日，金华隆公司对涉案工程地基和主体存在的问题及已经发现的非基础或主体结构存在的质量问题申请鉴定，同时对以上问题的修复费用申请评估。2017年5月23日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为地基及主体质量问题所需修复费用为303，641.9元，已经发现的非基础或者主体结构存在的质量问题所需修复费用为1，834，995.06元，合计修复费用为2，138，636.96元。

一审法院认为：固强公司与金华隆公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，当事人应依约全面履行合同。本案双方签订合同后，固强公司依约施工，金华隆公司在辩论意见中自认“因质量不合格之处及未施工部分，双方在2013年底进行了确认，为避免损失的扩大，在固强公司承诺修缮的前提下，对部分进行了使用”，固强公司为证明金华隆公司于2013年9月实际使用了涉案工程，提供了金华隆公司2013年12月起至2015年12月的用电量，证明金华隆公司已于2013年9月实际使用了涉案工程，故法院确认金华隆公司实际使用涉案工程的时间为2013年12月，可视为固强公司施工的工程质量合格。对工程质量是否超过保修期及保修期的项目产生的修复费用，《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热和供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年，其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案固强公司对金华隆公司提供的《竣工初验整改意见》《监理（整改罚款）通知单》《监理工程师通知单》、工程质量整改《承诺书》、工程质量问题协议书及附件统计表等证据真实性均予以认可，根据固强公司自述2015年5月已将涉案工程中需要整改的部分全部整改到位，但固强公司当庭并未按照承诺书约定提供验收报告，同时［2017］第80号鉴定意见亦能够证明涉案工程地基及主体存在质量问题，［2017］第80号鉴定意见书鉴定地基及主体质量问题所需修复费用为303，641.9元，根据《建设工程质量管理条例》“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”的规定及双方的约定，固强公司应当承担涉案地基及主体质量问题的修复费用303，641.9元，故对［2017］第80号鉴定意见书对地基及主体质量问题及所需修复费用303，641.9元的鉴定意见，法院予以采用。金华隆公司反诉要求固强公司承担涉案工程地基及主体质量问题修复费用的请求成立，法院予以支持。《建设工程质量管理条例》规定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，为5年”，金华隆公司在反诉状中也陈述“烘干仓漏水质量问题”，而［2017］第80号鉴定意见书第45页七、说明部分第六项“烘干仓屋面已维修，室内砼顶棚未发现漏水痕迹，现是否漏水，鉴定现场无法核实”，鉴定说明烘干仓屋面已维修，金华隆公司也未向本院提供证据证明屋面漏水，金华隆公司陈述烘干仓存在漏水质量问题至今未履行修复义务与事实不符，法院不予支持。经法院查明双方签订的《建设工程施工合同》约定“电气管线、上下水管线安装工程为2年保修期，引水管线为1年保修期，室外的上下水和小区道路等工程为2年保修期”，因2013年12月金华隆公司已实际使用涉案工程，且金华隆公司申请鉴定时涉案工程已实际使用近3年，已超过保修期，故对［2017］第80号鉴定意见书涉案工程非基础或者主体结构存在的质量问题所需修复费用1，834，995.06元的鉴定意见，法院不予采用。对拖欠的工程款，双方均认可金华隆公司欠付工程款为1，534，768.65元，另经法院确认增加的工程量价款为532，801.34元，合计2，067，569.99元，金华隆公司应当支付。对固强公司主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。金华隆公司于2014年12月25日向固强公司出具付款计划书约定给付，但金华隆公司没有给付，故固强公司主张的利息从2015年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。固强公司主张的律师代理费，双方未约定，法院不予支持。因金华隆公司撤回了对第三人酒泉广厦公司的反诉，故第三人酒泉广厦公司在本案中不承担责任。至于鉴定费，因法院对［2017］第80号鉴定意见书中基础及主体结构存在的质量问题所需修复费用予以采用，对其他问题所需修复费用未予采用，故对鉴定费30万元，由固强公司承担10万元，金华隆公司承担20万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、金华隆公司于判决生效后三十日内支付固强公司工程款合计2，067，569.99元（1，534，768.65元＋532，801.34元）及利息（自2015年1月1日起按照人民银行同期同类贷款利率计息至实际给付之日）；二、固强公司于判决生效后三十日内支付金华隆公司地基及主体质量问题修复费用303，641.9元；三、驳回固强公司的其他诉讼请求；四、驳回金华隆公司的其他诉讼请求。案件受理费23，356元，反诉费23，909元，合计47，265元，由固强公司负担15，000元，由金华隆公司负担32，265元；鉴定费300，000元，由固强公司负担100，000元，金华隆公司负担200，000元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、金华隆公司应否向固强公司支付欠付工程款及利息；二、固强公司应否承担金华隆公司主张的涉案工程非基础和主体结构部分存在质量问题的修复费用。

关于焦点一。本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引发的民事纠纷案件，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。金华隆公司与固强公司经协商一致后签订的涉案《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，当事人应按约定全面履行合同义务。固强公司履行了该合同义务后，金华隆公司在未经竣工验收的情况下，已于2013年12月实际使用了涉案工程，且就涉案工程的质量问题，金华隆公司已在本案提起了反诉，主张赔偿维修费用。故其拒绝支付欠付工程款及利息的上诉请求，本院不予支持。

关于焦点二。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工验收后，方可交付使用，未经竣工验收或验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十三条亦明确规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。固强公司施工的涉案建设工程在未经竣工验收的情况下，金华隆公司于2013年12月开始实际使用该工程至今。涉案工程经鉴定存在质量问题，根据上述法律及司法解释的规定，该工程在未经竣工验收的情况下，发包方金华隆公司违反法律规定，擅自使用涉案工程，应视为其认可该工程质量。故涉案工程除地基基础和主体结构质量问题外，金华隆公司使用的该工程所存在的其他质量问题，应由其自行承担责任。对于涉案工程的非基础和主体结构部分，自金华隆公司开始实际使用涉案工程起至鉴定机构于2017年5月对该工程作出质量鉴定之日止，除屋面防水外，其他部分均超过了双方约定的保修期限。金华隆公司在本案中也并未举证证明其主张的非基础和主体结构部分的质量问题中存在工程质量保修期内出现的质量问题。故一审判决对金华隆公司主张的涉案工程非基础和主体结构部分的修复费用不予支持，在认定事实及适用法律方面，并无不当。

综上所述，金华隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26，309元，由江苏金华隆种子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵冬迪

审 判 员　王帷嘉

审 判 员　张明浩

二〇二二年八月二十六日

法官助理　韩亚鑫

书 记 员　美丽尔