新源县聚能水电开发有限责任公司、李成宽建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民事裁定书

（2021）新民再176号

抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。    

申诉人（一审被告、二审被上诉人）：新源县聚能水电开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区新源县则克台镇阔克英村3小队。    

法定代表人：胡泽洪，该公司董事长。    

委托诉讼代理人：王文新，男，该公司副总经理。    

委托诉讼代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。    

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：李成宽，男，1970年8月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。    

委托诉讼代理人：赵伯龙，新疆同济律师事务所律师。    

委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。    

一审第三人：新源县固强建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区新源县卡普河011-11号。    

法定代表人：陈勇，该公司总经理。    

申诉人新源县聚能水电开发有限责任公司（以下简称聚能公司）因与被申诉人李成宽、一审第三人新源县固强建筑安装工程有限责任公司（以下简称固强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（以下简称二审法院）（2019）新40民终897号民事判决，向新疆维吾尔自治区人民检察院申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，以新检民复查【2020】65000000045号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2021年6月12日作出（2021）新民抗18号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员侯振新、阿依祖丽帕尔出庭。申诉人聚能公司委托诉讼代理人王文新、王惠明、被申诉人李成宽及委托诉讼代理人梅建军、赵伯龙到庭参加诉讼，一审第三人固强公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。    

新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2019）新40民终897号民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：一、二审判决以李成宽单方提交且存在明显错误的造价鉴定报告为依据，认定工程总造价为6，560，041.45元，事实认定错误。根据本案查明的事实，案涉工程实际由李成宽施工，双方之间虽未签订合同，但形成事实上的建设工程施工合同关系。因李成宽无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，其与聚能公司之间形成的建设工程施工合同无效。2016年3月，原一审法院在另案中委托丰源公司对该工程造价进行鉴定，此鉴定针对的施工主体系固强公司。2016年9月19日丰源公司出具了造价鉴定报告，核定该诉争工程总造价为6，560，041.45元。由于该鉴定结论是以具备施工资质的固强公司作为施工人进行的鉴定，其计价范围和计价标准与作为个人的李成宽不同，且鉴定报告中存在许多错误和重复计算工程量。在该案原一审、二审时，聚能公司明确对丰源公司的造价鉴定报告提出异议，要求重新鉴定，法院未予准许。在该案发回重审中，固强公司申请撤诉，新源县法院裁定准许。李成宽在本案中将以固强公司作为施工主体产生的鉴定报告，作为其个人本次诉请的证据，只能视为其单方向法院提交的鉴定报告，在对方不认可的情况下，法院依照程序，结合合同效力、李成宽的个人资质等情况，依法另行委托鉴定，以此作为本案定案依据。李成宽在本案中作为原告起诉聚能公司，一审法院已向其释明是否就工程量申请鉴定，李成宽未在规定的时间内提出鉴定申请，应视为放弃。其提交的另案中丰源公司的造价鉴定报告，所依据的鉴定材料为固强公司和聚能水电公司提交的，该工程结论仅对此技术资料和相关文件所产生的数据负责，即仅对该次委托有效。本案李成宽将该造价鉴定报告作为证据材料提交，鉴定人员对法庭询问关于重复计算工程量、取费和计价等问题亦均未作出合理答复，该证据不能证明本案的事实，不能直接作为定案证据予以采信。2019年8月3日，新疆能实建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称能实公司）受聚能公司单方委托，出具《新疆新源县则克台水电站建设项目（水电站、签证部分、管理站房）造价报告书》，相同的工程，其计算该工程造价仅为1，531，922.57元。因该报告亦系单方委托而致，其证据性质与李成宽提交的鉴定报告性质相同，但结论相差巨大，当事人双方均未能提交优势证据证明自己的主张，对此应由法院委托另行鉴定。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院予以准许：（三）鉴定结论明显依据不足的”，在双方各持单方的鉴定报告且争议巨大的情况下，二审判决直接彩信李成宽单方提交的另案所处造价鉴定报告，认定本案工程总造价为6，560，041.45元，显属错误。二、二审判决认定案涉工程款中计取工程间接费、利润、税金费用，缺乏事实和法律依据。丰源公司造价鉴定报告系针对有资质的固强公司所出，系在合同有效的基础上进行的鉴定。其核算结果包含企业管理费、各项规费及各类保险费等相关费用。但本案实际施工人李成宽作为个人，并未取得建设施工资质，在鉴定结论中为其计取包括企业管理费、各种规费及各类保险费等间接费用缺乏事实和法律依据，且李成宽本人亦并未提交证据证明其实际产生了上述间接费用或缴纳税费。二审判决不考虑合同效力不同的根本性差异，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，直接认定本案案涉工程款中李成宽也应计取工程间接费、利润、税金费用，混淆了合同主体概念，混淆了合同被认定为有效或无效的法律后果，其以此所做判决缺乏事实及法律依据。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二项，第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。    

聚能公司称，一、建设合同的相对方为聚能公司与李成宽之间，并未与固强公司之间存有合同关系。首先，聚能公司与李成宽之间形成事实上的施工关系，虽然没有书面合同约定，但是在施工中，李成宽收到公司支付的工程预付款50万元；其次，聚能公司从来没有与固强公司签订过施工合同，也从未授权李成宽去挂靠相应公司进行施工，聚能公司的工程属公司内部工程无需对外发包。因此，李成宽以实际施工人的身份向法院起诉的法律运用以及实际施工人主张诉讼的违法转包的法律关系错误，本案应认定为聚能公司将工程承包给没有资质的李成宽施工而无效的合同关系。二、二审判决认定事实以及适用法律错误。1．在固强公司为原告的诉讼中，由法院委托的鉴定报告，由于固强公司向法院撤回起诉的原因，在本次诉讼中所形成的委托鉴定只适用于固强公司作为原告的诉讼案件，二审法院超出审理原则在本案中引用鉴定报告的行为，属错误认定。另，二审法院在没有查清三者之间的关系前提下，以实际施工人来对待本案实属事实认定错误。2．工程价款的确定，在股东会决议中决议：工程不挣取利润，同时依据本案属公司内部施工的特性，应确定为工程直接费，符合本案的结算状况和司法解释的规定，二审法院以鉴定报告为基础计算利润的认定，首先违反当事人之间的约定，其次计取利润的做法属违法认定，再次也违反了他案证据在本案引用的原则，同时也违反公司股东会决议的内容。三、新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称丰源公司）出具的鉴定报告在二审中引用属违法认定。1．在聚能公司与固强公司没有合同关系的前提下形成的鉴定报告，又在固强公司撤回起诉的情形下，属双方当事人以及法院没有认定的鉴定报告，该证据虽系法院委托作出，但在没有判决认定的前提下，只能对原委托法院的诉讼行为有效。法院在没有作出有效判决的前提下，属无效证据。本案工程系李成宽个人承包，在进行鉴定审算时，不能与单位作为实际施工人的计价范围和计价标准所等同。2．丰源公司鉴定程序不合法。一是从鉴定报告中的证据没有经法庭质证，鉴定人员未对工作量与图纸到施工现场进行勘验、比对，工程量未经聚能公司签字确认，计算工程利润没有合同依据，虚构、虚增工程量的情形下，二审法院采信属违法采用。二是鉴定人员必须具有注册造价师资质，而鉴定报告中造价员不属于注册造价师，其违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》相关规定。3．在固强公司为原告的诉讼中，新源县法院向固强公司释明是否对涉案工程进行鉴定。李成宽在规定时间内未提出重新鉴定申请，视为放弃。因此，李成宽应承担举证不能的法律后果。4．新源县人民法院对则克台聚能水电站进行执行拍卖评估程序时委托新疆正祥资产评估房地产土地估价有限公司评估，该公司以成本法计算出李成宽施工部分造价结果为1，573，328.60元。该结果反映出丰源公司鉴定结论的不真实性。综上，请求依法撤销二审判决，驳回李成宽的起诉请求。

李成宽辩称，一、本案诉争工程与（2015）新民初字第3706号案诉争工程为同一工程，鉴定机构系由各方当事人随机选择而产生且鉴定过程中各方当事人参加了现场勘验及整个鉴定过程。虽（2015）新民初字第3706号案的诉讼当事人于本案诉讼当事人地位不一样，但其诉讼参与人，诉争工程，客观基础事实一致，故不能提供证据证明丰源公司鉴定过程存在违法的前提下，该鉴定报告可以作为证据使用。二、二审期间，丰源公司对涉案鉴定报告出具了补充意见，就聚能公司提出异议的事项逐一予以答复，二审法院就聚能公司提出异议的事项组织各方当事人进行质证核实且存在重复计价的部分从涉案鉴定报告的工程造价款中予以扣除后，确认工程造价为3，895，894.08元。三、2019年8月3日，新疆能实建设工程项目管理咨询有限公司出具的《新疆新源县则克台水电站建设项目造价报告书》在本案一、二审期间均已作为证据出示，各级法院均进行审理认定，因此不属新证据。其次，该造价报告系聚能公司单方委托形成，李成宽未参与，其提供依据未经法庭质证，不能作为本案定案依据。四、工程造价与合同效力无任何、直接法律关系，工程的造价不因合同的效力而改变。依据住房和城乡建设不，财政部《建筑安装工程费用项目组成》规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，即所有建设工程，上述项目均系工程造价不可分割的一部分，同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》也明确规定，按定额标准计算诉争工程造价。五、关于利润问题，二审法院已将案涉工程191，741.45元利润从工程总造价中予以扣减。综上，新检民复查【2020】65000000045号民事抗诉书及聚能公司的再审申请请求不能成立，请求依法驳回。    

本院再审认为，关于丰源公司作出的造价鉴定报告能否在本案中使用的问题。丰源公司作出的鉴定结论系固强公司作为原告起诉聚能公司的建设工程施工合同纠纷中，经法院委托作出，即该鉴定报告确认工程总造价为6，560，041.45元。该案与本案中工程虽系同一个工程，李成宽可以在本案中主张工程款的证据使用，但该鉴定意见能否作为定案依据，仍需审查其是否客观真实、是否存在明显错误等问题。审查判断鉴定意见时，应审查该鉴定结论是否符合鉴定程序和规则，是否严格按照建设工程相关行政规章和有关工程计价的规范性文件的规定进行计价，工程量计算是否准确、定额和单价套用是否合理、各项取费是否符合现行规定等。具体在本案中，首先，虽然聚能公司自行委托鉴定的鉴定结论，因鉴定的机构则由其选定，资料其单方提供，未经法院组织质证、认证程序，不能作为定案依据，但其与丰源公司鉴定结论相比数额差距很大。其次，本案二审法院根据聚能公司提出的13项异议，经质证后，虽将部分重复计算工程量、取费和计价从工程造价中予以扣减，但聚能公司对该结论仍存有异议，且在没有专业机构分析说明异议的内容和理由情况下，法院判断相关建设工程专门性、技术性问题，并不能保证相关结论的客观性、准确性。    

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2018）新4025民初2579号民事判决，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2019）新40民终897号民事判决；    

二、本案发回新疆维吾尔自治区新源县人民法院重审。    

审判长    赵亚丽

审判员    热依拉·买买提

审判员    葛瀚文

二〇二一年十二月七日

书记员    菲鲁热·玉山