厦门厦生园林建设集团有限公司与上海铭景园林绿化工程有限公司服务合同纠纷一审民事判决书

上海市闵行区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0112民初40811号

原告(反诉被告)：厦门厦生园林建设集团有限公司，注册地福建省厦门市。

法定代表人：郭文革，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨跃辉，上海安盟律师事务所律师。

被告(反诉原告)：上海铭景园林绿化工程有限公司，注册地上海市闵行区。

法定代表人：韦钦亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马继杰，上海慕恩律师事务所律师。

原告厦门厦生园林建设集团有限公司与被告上海铭景园林绿化工程有限公司服务合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，先适用简易程序，后因案情复杂，本院依法转为普通程序并组成合议庭公开开庭进行了审理。诉讼期间，被告上海铭景园林绿化工程有限公司提起反诉，本院经审查认为符合反诉的受理条件，遂予以受理并与本诉合并审理。原告(反诉被告)厦门厦生园林建设集团有限公司的委托诉讼代理人杨跃辉，被告(反诉原告)上海铭景园林绿化工程有限公司的法定代表人韦钦亮及其委托诉讼代理人马继杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告厦门厦生园林建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告支付的合同款227,280元；2.判令被告承担因违约给原告造成的经济损失374,040元。事实和理由：2017年12月原被告签订《保修和绿化养护承包合同》，约定原告将上海市松江区鼓楼路XXX号地块项目新二期景观外总体工程的绿化养护工作和松江区鼓楼路XXX号地块项目新二期景观外总体改造提升工程的保修和绿化维修养护工作承包给被告，承包期为两年，自2018年1月1日至2019年12月31日止，承包方式为被告全权负责履行原告与案外人建设单位华润超智房地产开发有限公司签订的关于上述两个项目的施工合同中的保修书和保修协议规定的责任和义务。被告的保修养护工作分为基本工作项目和定期工作项目两部分，基本工作是指一般地正常维护，即浇水、清理垃圾、松土、防风、防冻、防汛、死苗补植和防人为损坏及零星病虫害防治、除杂草和修剪、保修等；定期工作是指按时将本项目的绿化养护和保修移交给建设单位华润超智房地产开发有限公司或华润佘山九里新二期物业管理单位。每天的保修和养护费用为701元，合计合同价款为512,500元，付款方式为签订合同后7个工作日内原告一次性支付给被告412,500元，养护尾款100,000元于被告将本项目绿化养护和保修工程移交给物业管理公司并取得移交单后7个工作日内由原告全额支付。合同签订后，原告于2018年1月9日支付给被告合同款412,500元。合同履行过程中，由于被告不认真履行合同义务，致使建设方物业部门(华润物业余山九里项目)先后于2018年9月12日，10月9日，10月16日等多次向原告发出工作联系函，指出绿化养护存在的严重问题，并敦促整改和追究违约责任，原告亦多次联系被告要求整改，2018年10月11日被告法定代表人韦钦亮和原告签订整改协议，但事后，被告却不履行整改义务。由于被告的根本性违约，原告被迫于2018年12月13日书面通知被告，解除双方于2017年12月签订的《保修和绿化养护承包合同》，并要求被告返还合同款227,280元，赔偿因违约而给原告造成的经济损失。被告收到原告的书面通知后，既未再继续履行合同，也拒不退还合同款和赔偿原告的经济损失。根据原告统计，由于被告的拒不履行合同义务，致使原告不得不自行安排保修和绿化养护工作，截至目前，累计实际发生费用合计374,040元。原告为此实际支出的费用，应当由被告予以赔偿。基于上述事实，特向贵院提起诉讼，恳请支持原告诉求。

被告上海铭景园林绿化工程有限公司辩称，不同意原告全部诉请。被告认为，原、被告合同未履行下去的原因系原告单方违约，因原告相应的领导更换，后来借个事由单方解除合同。原告所述与事实不符。双方签订合同后，被告积极履行，为了这个项目购买了很多设备和肥料，根据正常操作流程，进行施肥、清理杂草、定期喷洒农药等，此前一直正常履行。由于双方签订承包合同时，时间节点是2018年1月1日，该项目中有些银杏树，据被告向相关人员了解，树刚种下2个月左右，当时双方无法识别能否存活，故未登记。后来也是因为原告觉得被告存在过错。银杏树应该在春天种植，不该在冬天。且种植位置没有排水和透气设施，包裹根部的泥球过小，树根截面都切掉了，所以种植环境导致银杏树很难种活，而原告把责任推卸给被告。

同时，被告提出反诉诉讼请求：1.确认原告单方违法解除合同；2.判令原告赔偿被告损失227,280元。事实与理由：2017年12月28日，原告与被告签订《保修和绿化养护承包合同》。该合同约定，被告承包原告位于上海市松江区古楼路XXX号地块项目景观外总体工程的绿化养护服务和该项目提升工程的绿化养护服务，合同期两年，自2018年1月1日至2019年12月31日，合同价款512,500元，并约定原告在签订本合同七个工作日内支付被告养护款412,500元，余款100,000元在合同结束时付清。合同签订后，被告购买了机械设备、工具及肥料，安排人员进入上述项目进行绿化养护服务。且经常经小区物业安排为未出售房屋的花园进行草皮修整以及为业主提供其他服务。2018年12月28日，原告以被告未更换枯死银杏树为由单方解除上述合同，被告对此有异议，认为银杏树在被告进入小区时无法识别是否存活，且树木的死亡系种植位置没有排水及透气设施以及种植时泥球过小以及种植较深容易积水导致，此皆不涉及被告在上述合同项下的服务义务，从现场看该项目也无条件进行如此大规模的施工改造。227,280元损失构成包括了系争合同总价款30%的可得利益以及被告履约所投入的成本。综上，被告不存在违约行为，原告单方解除上述合同没有法律和约定的依据，已构成违约，恳请法院根据本案实际情况，支持被告反诉诉讼请求。

原告就被告反诉诉请辩称，关于反诉诉请一，原告未违法解除合同。问题汇总表签订于2018年10月11日，由被告法定代表人确认，但之后被告并未按合同履行义务。在此情况下，原告被迫于12月份向被告发出解除合同通知。原告在本诉中证据可证明2018年11月整个小区内绿化养护和保修全部是原告在委托第三方做，被告已经完全不按约履行义务，构成根本性违约。原告解除与被告的合同也是被迫的。原告向被告发出解除通知函后被告也未予理睬。关于反诉诉请二，不同意。解除合同前，被告做的工作，原告均予以认可，不管好坏，此期间保修和养护费用原告付给被告了，也认可了。原告付给被告40余万元，现仅要求被告返还20多万元，原因就在于此。故不存在被告主张的损失问题。相反，由于被告不履行合同义务，致原告另行委托第三方，造成了相应的损失。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

(一)原告就本诉提供的以下证据，被告对真实性或关联性性有异议

1.2018年10月9日、2018年10月16日业主发送给原告的工作联系函各1份，证明被告根本性违约，致使小区业主数次发函要求整改；

2．《佘山九里项目新二期绿化问题汇总表》1份，证明被告确认存在根本性违约行为；

3.解除《保修和绿化养护承包合同》的通知函、快递寄出凭证1组，证明因被告根本性违约，不履行合同义务，故后原告向被告发出解除合同通知函，合同解除；

4.《苗木采购合同》及对应付款凭证3份、《苗木采购单》及对应付款凭证3份、《工具采购单》及对应付款凭证1组，证明原告自行采购了相应苗木、花草及养护工具并支付了相应费用；

5.王秋菊付款凭证4份，证明原告因被告违约所支付的苗木、花草购买费用；

6.陈益平与余兴良于2019年5月30日签订的《华润佘山九里新二期景观提升工程养护委托协议》及付款凭证1组，证明原告另行委托第三人对小区绿化进行了维护并支付了前期费用；

7.《佘山九里景观绿化检查整改明细及销项表》一份，证明经过原告自行整改，整改项目于2019年6月5日得到了业主方的验收通过；

8.关于王秋菊、陈益平《社会保险参保缴费情况证明》一份，证明王秋菊、陈益平是原告公司员工。

本院认为，关于工作联系函，被告在确认2018年9月30日业主发送原告的工作联系函的真实性的情况下，否认后两次联系函的真实性且未陈述合理理由，本院难以支持，故对工作联系函的真实性予以确认。关于《佘山九里项目新二期绿化问题汇总表》和解除《保修和绿化养护承包合同》的通知函及快递寄出凭证，也与本案系争事实有关联，本院予以确认。关于《苗木采购合同》及对应付款凭证、《苗木采购单》及对应付款凭证、《工具采购单》及对应付款凭证，被告对真实性、关联性均有异议，本院认为，上述合同、采购单及付款凭证均有原件，被告否认该证据的真实性又未有合理理由，本院难以支持，但就证据的关联性，上述采购合同与采购单中除了银杏树、香樟、香柚能与《佘山九里项目新二期绿化问题汇总表》中问题描述栏内的枯死树木相互对应外，其余采购内容均无法对应，考虑到原告公司性质系园林建设公司，本院难以认定其他花木的采购必然与本案有关。关于王秋菊付款凭证四份，因原告未能提供对应的合同或采购单，本院不认可其关联性。关于《华润佘山九里新二期景观提升工程养护委托协议》及付款凭证，原告提供了原件，被告否认其真实性又无合理理由，故本院认可其真实性与关联性。关于《佘山九里景观绿化检查整改明细及销项表》，因表格上盖章与业主发送给原告的工作联系函下的盖章均为佘山九里园物业服务中心的盖章，本院认可其真实性与关联性。关于《社会保险参保缴费情况证明》，本院认可其真实性与关联性。

(二)被告就本诉及反诉共同提出以下证据，原告对真实性或关联性有异议

1.被告采购设备的明细1份及出货单12张，证明被告签约后积极履行，采购设备和补种苗木的费用，共计82,141.50元；

2.人工成本材料(劳动合同5份、工资签收单12张)1组，证明被告的人工投入成本；

3.乔木枯花清单1份，证明被告进场时对项目上主要的大树木的存活情况进行了确认，该项目的柚子树、樱花、广玉兰、白玉兰等存在死亡情形，由物业经理谢东兵签字确认

4.谢东兵就银杏树出具的情况说明1份，证明被告接手时银杏树种植时间较短，存活情况不明，故未体现在证3的清单上；

5.2018年11月17日微信聊天记录1份，系被告法定代表人与原告人员的，证明2018年11月17日原告负责人陈洪新安排被告为5户业主花园进行割草，事实上根据原、被告合同，业主花园的割草非被告合同义务，但被告也会被安排从事合同外事务。当时合作还是愉快的；

6.微信聊天记录1组，证明小区内公共部分和人员人为破坏比较严重，致花草损坏，为此被告微信与原告沟通如何处理；

7.2018年1-11月的工人养护现场照片1组，证明被告日常参与养护的人员为6名，以及被告的养护效果，被告是在积极履行合同义务的；

8.银杏树枯死情况照片1组，证明被告接手时对银杏的存活情况不清楚，后查明死因时才知道具体原因，枯死并非被告养护不当，与被告无关；

9.照片1组，证明被告把苗木通过覆土保持美观，被告积极履行合同义务；

10.小区照片1组，证明小区管理不当对绿化的损害。照片中戴帽子的这个人就是陈洪新，其去现场查看；

11.照片4张，证明被告补种的事实。

本院认为，对于证据1，因被告仅能出具部分原件，故对未提供原件的部分本院不予确认真实性。对于证据2，被告系为了证明其为了履行合同雇佣了员工，但这与本案系争事实无涉，也难以构成被告的损失，故本院不认可关联性。对于证据3和证据4，根据被告陈述，签字确认人为物业经理，不能证明该物业经理与原告的关系，且证据3被告仅能提供复印件，故本院难以认可被告的证明目的。对于证据5和证据6的微信聊天记录，因被告仅提供了打印的复印件，本院不认可真实性，从内容看，也无法确认其关联性。对于证据7至11的照片，因在照片中难以反映拍摄时间及地点，且原告也不予以确认，故本院难以认可被告的证明目的。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年12月，原告与被告签订了《保修和绿化养护承包合同》，合同约定原告将上海市松江区古楼路XXX号地块项目新二期景观外总体工程的绿化养护工作和中国上海市松江区古楼路XXX号地块项目新二期景观外总体改造提升工程的保修和绿化维修养护工作承包给被告。合同工期为两年，自2018年1月1日至2019年12月31日。合同就绿化、保修养护工作要求约定，保修、绿化养护工作分为基本工作与定期工作，基本工作是指一般正常维护，即浇水、清理垃圾、松土、防风、防冻、防汛、死苗补植和防人为损坏及零星病虫害防治、除杂草和修建、保修等…。合同就被告的绿化养护和保修责任约定，如果因被告未按约定履行绿化养护和保修义务，导致甲方因此受到罚款或承担相关费用，上述费用由被告承担，从原告应支付给被告的费用中直接扣除。合同还约定，本项目的设施量及苗木发生减少或毁损的，被告应及时补齐或修复，并自行承担所需费用。造成苗木死亡的应及时负责补植(其补植的苗木规格不低于原苗木规格)，并承担相应费用。合同总价款512,500元，折合成的每天保修和养护费用为701元。合同就付款方式约定，原告在本合同签订后7个工作日一次性支付给被告412,500元，尾款100,000元于被告将本项目绿化养护和保修工程移交给物业管理公司并取得移交单后7个工作日内由原告支付。

2018年1月9日，原告向被告支付了系争合同款412,500元。

2018年9月30日至2018年10月16日，华润置地(上海)物业管理有限公司佘山九里物业服务中心分别向原告致函三次，表示本案系争合同项下的小区绿化养护问题严重，包括有大量花草树木枯萎枯死等等。

2018年10月11日，原被告双方共同签署了《佘山九里项目新二期绿化问题汇总表》，内载明养护问题有10项，包括了乔木、灌木、树木、花草枯萎严重，银杏树11棵枯死，香樟香柚等16棵树木枯死等等，汇总表载明了完成时间，其中，最晚完成时间在2018年11月20日，并就银杏树、香樟香柚处备注施工时必须通知现场验收。庭审中，原告确认该完成时间就是上述问题整改完毕时间，被告表示汇总表中属于其系争合同项下的义务其都按时整改完成，未整改的均不属于其义务。

2018年12月13日，原告出具关于解除《保修和绿化养护承包合同》的通知函，内载明因被告未按照《佘山九里项目新二期绿化问题汇总表》完成整改，拒绝更换枯死的银杏、香柚，原告主张解除双方签订的《保修和绿化养护承包合同》，被告应返还原告合同款227,280元，并承担因违约造成的经济损失218,888元(具体以费用明细为准)。庭审中，原告表示无法提供该通知函的被告的签收记录，被告表示其于2018年12月28日收到。

之后，原告通过其员工购买了银杏树、香樟、香柚树等，银杏树购买了16株(胸径22cm)，其中14株单价为6,500元，2株单价为4,000元；香樟树购买了5株(胸径26cm)，单价为1,600元，香柚树购买了8株(18cm)，单价为3,500元。2019年5月30日，原告与第三方余兴良签订《华润佘山九里新二期景观提升工程养护委托协议》，协议约定由余兴良进行华润佘山九里新二期景观提升工程的养护及补苗，并负责养护结束后移交给该项目物业管理单位。养护工期自2019年5月15日至2020年1月15日止，合同总价为128,500元。

案件审理过程中，被告表示《佘山九里项目新二期绿化问题汇总表》中的银杏树胸径在20cm左右，香樟直径20cm左右，香柚的地径在8-10cm,原告对此表示均按该树木规格主张相应赔偿款。但双方就该规格的银杏树、香樟、香柚树的市场采购价无法达成一致。另被告对《佘山九里项目新二期绿化问题汇总表》中第3项“部分乔木、灌木、树木、花草枯萎严重”的具体名目、种类、数量均难以确定。

又查明，华润置地(上海)物业管理有限公司佘山九里园物业服务中心出具《佘山九里景观绿化检查整改明细及销项表》，确认原告关于小区绿化养护系列问题整改完成。

庭审中，原告表示其诉请一的合同返还款的计算方式为，自2018年12月13日原告出具书面通知要求解除合同之次日起至系争合同约定的到期之日止，以合同约定的每日701元计算。其诉请二的赔偿损失的计算方式为其当庭举证的自行购买的苗木、工具以及委托余兴良进行后续小区绿化养护所支出的总和。

本院认为，原、被告签订的《保修和绿化养护承包合同》系双方真实意思表示，于法不背，应属有效，双方均严守合同约定妥善履行相应义务。现关于本诉请求一，原、被告双方已于2018年10月11日共同签署了《佘山九里项目新二期绿化问题汇总表》，且汇总表中的问题内容均属《保修和绿化养护承包合同》义务范围之列，可以证明被告对系争合同中自身义务之违反作出了确认。庭审中，被告虽然抗辩称汇总表中有关树木枯死等问题非其应当履行的合同义务，但本院注意到系争合同中有明确约定，绿化、保修养护工作要求即被告方的义务包括了死苗补植以及防人为损坏及零星病虫害防治等等，且合同还约定了在合同期内，苗木发生减少或毁损的，被告应及时补齐或修复，并自行承担费用，造成苗木死亡的，应及时负责补植(其补植的苗木规格不低于原苗木规格)，并承担相应费用。故本院认定，汇总表中描述的苗木枯死等问题的整改应属被告需履行之合同义务。被告另抗辩称树木的死亡问题与其无关，本院认为，被告在汇总表中明确了11棵银杏树的死亡系其整改范围，而对于树木的死亡于己无关的抗辩却无相应依据，故本院难以支持。被告现无法举证证明已经履行了相应义务完成了对上述问题之整改，本院认为被告已经构成违约且在合理期限内仍未履行相应义务，原告有权解除系争合同。鉴于原告无法举证证明被告何时收到承载原告解除合同意思表示的关于解除《保修和绿化养护承包合同》的通知函，本院根据被告陈述，酌情认定被告收到时间为2018年12月28日，并确认双方签订的《保修和绿化养护承包合同》于2018年12月28日解除，而对于原告主张的退还已付合同款的计算标准(自出具解除合同函之次日，以每日701元计算)，本院酌定将返还合同款的起算日确定为合同解除之次日即2018年12月29日，再扣除其尚未支付的100,000元，本院对原告诉请一所主张的金额作相应调整，支持其中的157,968元。

关于原告的诉请二，结合原告提供的经本院认定的证据，本院认为：1.对于委托余兴良的《华润佘山九里新二期景观提升工程养护委托协议》，合同期为自2019年5月15日至2020年1月15日止，合同总价为128,500元，该价格与原被告签订的系争合同的价格大致相当，本院予以确认，但对于合同期，本院仅认定两份合同重叠部分之合同期，即自2019年5月15日至2019年12月31日期间所折算的合同价款。合同法就违约方应当赔偿的损失，系指合同对价以外违约方给守约方另行造成的损失，现原告之后另行缔约的绿化养护合同所支付的经折算的对价并未超过其无需支付给被告的部分，故难谓系损失，本院对此不予支持。2.对于原告另行采购的苗木、工具等费用，属于原被告合同对价之外的额外损失，就其中合理部分，本院予以支持。详述之，因庭审中原告难以明确《佘山九里项目新二期绿化问题汇总表》中对于“部分乔木、灌木、树木、花草枯萎”具体是指哪些花木，也无法进一步提供证据证明其采购的苗木系代被告履行系争合同义务，故本院仅能认定汇总表中有明确描述的11株银杏树，16株香樟、香柚树的原告苗木采购合同，结合原告在苗木采购清单中上述三类树木的购买数量，本院认定被告应当赔偿原告11株银杏树、8株香柚树、5株香樟树的合理费用。至于上述树木的价格，因原、被告双方难以达成一致，本院参考《上海市绿化补偿费标准》(沪价费(2006)027号)，结合市场价格，酌定银杏树每株2,760元，11株共计30,360元；香樟树每株1,600元，5株共计8,000元；香柚树每株600元，8株共计4，800元，上述苗木款总计43,160元，作为被告应当赔偿原告苗木采购之损失。

关于被告的反诉诉请一，本院认为原告有权解除合同，故不予支持，相应理由已在上文作出阐述，在此不再赘述。

关于被告的反诉诉请二，被告认为其损失的构成主要是：1.系争合同总价的30%作为可得利益之损失，对此，没有相应的法律或合同的依据，本院不予支持；2.被告就履行合同所投入的成本，包括购买工具、苗木的采购费和员工雇佣的工资支出等，对此，本院认为，被告履行合同的正常支出本应自行负担，被告将其作为自身损失要求合同相对方赔偿，没有法律或合同的依据，本院不予支持。

综上，本院认为，商事交易应当奉行外观主义原则，这也与商事行为的效率原则暗合。原被告共同签署《佘山九里项目新二期绿化问题汇总表》足以反映被告在当时存在违约行为，现被告抗辩称虽有其法定代表人签字确认但并不认可汇总表中的内容，而又无法提供足以支持该抗辩的证据，且无法进一步证明其完成了相应的整改，本院对上述抗辩难以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定，判决如下：

一、被告(反诉原告)上海铭景园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)厦门厦生园林建设集团有限公司157,968元；

二、被告(反诉原告)上海铭景园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)厦门厦生园林建设集团有限公司43,160元；

三、驳回被告(反诉原告)上海铭景园林绿化工程有限公司的反诉诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费9,813.2元，由原告厦门厦生园林建设集团有限公司负担6,542.35元，由被告上海铭景园林绿化工程有限公司负担3,270.85元；反诉案件受理费2,354.6元，由反诉原告上海铭景园林绿化工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　徐昺颢

人民陪审员　　张卫权

人民陪审员　　郑　彬

二〇二〇年五月八日

法官　助理　　钟益青

书　记　员　　钟益青

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。