青海兴明电力材料有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青28民终446号

上诉人（原审被告）：青海兴明电力材料有限公司，住所地青海省德令哈市工业园纬四路以北。统一社会信用代码91632802310864314R

法定代表人：郑志强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯光宇，青海贝正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1968年3月10日出生，身份证号码XXX，住江苏省铜山县。

委托诉讼代理人：张传忠，江苏它石律师事务所律师。

原审被告：青海万达建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91630000710462955Q，住所地青海省西宁市城东区德令哈路195号。

法定代表人：赵世颖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗兵、青海立詹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张博，青海立詹律师事务所律师。

上诉人青海兴明电力材料有限公司（以下简称兴明公司）因与被上诉人**，原审被告青海万达建筑安装工程有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德令哈市人民法院（2020）青2802民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴明公司委托诉讼代理人冯光宇，被上诉人**委托诉讼代理人张传忠，原审被告万达公司委托诉讼代理人罗兵、张博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴明公司上诉请求：1、请求二审法院撤销德令哈市人民法院（2021）青2802民初164号民事判决，驳回被上诉人的诉求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审中，万达公司陈述，万达公司与**之间无挂靠施工关系，且上述事实已被（2020）青28民终414号判决书所确认，一审判决认为**借用万达公司资质进行施工错误。2、《建筑工程施工合同》当事人为兴明公司与万达公司，**并非合同当事人，合同对**不发生效力，一审判决依据合同进行裁判错误。3、《建筑工程施工合同》约定，工程竣工验收后，万达公司向兴明公司递交竣工结算报告及结算资料，双方进行工程竣工结算。这说明，案涉工程并非固定总价合同，一审判决以固定总价进行裁判错误。4、**至今未提供案涉工程的结算资料，致使案涉工程未能结算，一审判决在工程款尚未确定的情况下进行裁判错误。5、案涉工程中的地坪工程是由案外人陈克清施工，一审判决不予认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审中，证人齐学成陈述，案涉工程是其以万达公司名义进行施工，一审判决也查明齐学成与万达公司存在挂靠关系，一审判决认为兴明公司与万达公司签订的《建筑工程施工合同》合法有效，并据此法律关系进行裁判错误。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，被上诉人的诉求没有事实依据，故上诉人特提起上诉，请二审法院依法裁决。

被上诉人**委托诉讼代理人辩称，一、一审庭审查明事实证实，涉案的主机楼，主体部分由万达公司完工，在主体工程完工之后，万达公司撤出项目工地，该项目之外的附属工程是由**实际施工的，被上诉人**系涉案项目附属工程的实际施工人。二、根据万达公司与兴明公司签订的《建设施工合同》第二款关于承包范围的约定，主机楼主体工程全部内容和经审查合格的施工图，及施工过程中发生的设计变更、工程洽商、工程变更、经济签证等书面协调或文件中规定的承包方完成的内容，包工包料，总造价为471.32万元。该协议上述条款可以确认是双方对工程项目的合同是工程款固定总造价，而非可调控价款合同。三、该项目主体工程由万达公司完工，后万达公司于2016年8月撤出工地，工程款已与万达公司结清，涉案的项目工程是有**实际施工完成，依据上诉人和万达公司签订的总价款减去给付万达公司已结清的工程款，应为附属工程的工程款，而剩余的工程款145万元左右为**所有，而**仅仅是先行主张其中的150万元，对于剩余的工程我们将保留诉权。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

原审被告万达公司辩称，一、万达已于2016年8月底至9月初撤场，此时合同已终止，由于兴明公司未支付价款，故而万达公司与兴明公司双方建设合同关系终止。**在万达公司撤场后，与兴明公司有事实上的施工关系，与万达公司无法律关系。二、万达公司与**无挂靠施工关系。签订合同时**仅为委托代理人身份，实际为介绍人。同时，陈克清的劳务费用40余万元，已由（2020）青28民终414号判决书中确认，进一步说明了万达公司与**无挂靠关系，合同已经终止。综上，万达与**无挂靠关系，**也并未以万达公司名义进行施工，从而上诉人的上诉请求于法无据，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：一、判令被告一偿还原告工程款暂定为115万元及利息12.68万元（以115万为本金，从2018年7月1日计算至2020年12月31日。之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）计付）；二、被告二对上述工程款承担连带清偿责任；三、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3月1日，被告一与被告二签订了关于青海兴明电力材料有限公司主机楼项目工程施工合同，合同约定了工程的名称、内容，工程的承包范围、工期、合同价款等内容。承包范围为主机楼主体工程，工程总造价4713200元，工期90天。合同实际履行时，是齐学成以被告1的名义进行施工，涉案项目齐学成施工完成主体框架阶段。之后，地坪、墙体、外墙保温、涂料、内墙粉刷涂料、各层地坪、屋面防水保温、门窗、一到三层钢格栅、楼梯部分、室外钢楼梯等附属工程均由原告实际施工。涉案的工程已经全部完工，原告承建的附属工程，被告1分文未付。原告无数次向被告1催要工程款，被告1以种种理由不予支付。综上所述，原告已依约完工并交付，但被告未履行其工程款给付义务，对原告造成了不当损失。根据国家法律法规规定，被告方拖欠原告方工程款的行为已经构成违约，应当承担相应的法律后果。特具诉状上呈人民法院，恳请依法维护原告合法权益。

一审法院认定事实：（2020）青28民终414号民事判决书查明，2016年3月1日**代表青海万达建筑安装工程有限公司与青海兴明电力材料有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同签订后2016年9月24日及同年10月10日**以个人名义与陈克清签订了分项分包协议，**并非是青海万达建筑安装工程有限公司的员工。青海兴明电力材料有限公司亦认可后期工程款均支付给**。案涉的2016年3月1日的《建设工程施工合同》中约定：工程内容为主机楼工程包含主体、外墙粉刷、门窗、水泥地面收光，其中不包含（水、电、暖、消防、装修）等；承包范围显示包工包料；工程量为2945.75㎡，1600元／㎡；总造价为4713200元。青海兴明电力材料有限公司已向青海万达建筑安装工程有限公司支付3260097元含税金110097元。另查明，原告在第一项诉讼请求中的利息12.6万元的计算标准：以115万元为本金，2018年7月1日至2019年8月20日是按照银行同期贷款利率计算，2019年8月21日至2020年12月31日是按照全国人民银行同业拆借中心公布市场报价利率计算。被告青海兴明电力材料有限公司在庭审中陈述其将主机楼的主体工程及附属工程一并发包给青海万达建筑安装工程有限公司，且案涉工程现已实际使用。被告青海万达建筑安装工程有限公司在庭审中陈述其撤场前已将工程主体结构施工完毕，其与齐学成存在挂靠关系。再查明，青海兴明电力材料有限公司在（2020）青28民终414号开庭笔录中陈述青海万达建筑安装工程有限公司前期付款给齐学成和青海万达建筑安装工程有限公司，后期撤场之后支付给**，但是从2017年年底其给**付款，及案涉工程是在2017年完工，并承认案涉工程已先使用。

一审法院认为，青海兴明电力材料有限公司与青海万达建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，但青海万达建筑安装工程有限公司实际并未履行完毕合同义务，同时根据青海兴明电力材料有限公司陈述青海万达建筑安装工程有限公司撤场后青海兴明电力材料有限公司将工程款支付给**，且2017年年底给**支付工程款，因此，青海兴明电力材料有限公司应知晓青海万达建筑安装工程有限公司撤场及后期工程由**完成的事实，故被告青海兴明电力材料有限公司不认可**是实际施工人的意见与事实不符，故对其意见不予采信。虽然**和青海兴明电力材料有限公司未签订书面的建设工程施工合同，但原告在青海万达建筑安装工程有限公司撤场后，对工程进行了施工，此时**是实际施工人，该工程已于2017年完工，且青海兴明电力材料有限公司现已使用案涉工程。**借用青海万达建筑安装工程有限公司的资质对未完成的工程进行实际施工，其依据案涉《建设工程施工合同》价款及青海兴明电力材料有限公司给青海万达建筑安装工程有限公司已支付的工程款主张剩余部分工程款应为其所有的意见，虽然青海兴明电力材料有限公司与青海万达建筑安装工程有限公司均表示对青海万达建筑安装工程有限公司施工部分工程并未进行结算，青海万达建筑安装工程有限公司陈述原告主张的剩余工程款并非全部是原告施工的工程款，但案涉工程从完工至今，青海万达建筑安装工程有限公司并未提供证据证实其曾向青海兴明电力材料有限公司主张工程款结算，其是对自己权利的消极对待；另外，青海兴明电力材料有限公司与青海万达建筑安装工程有限公司之间作为共同被告，二被告之间存在利害关系，且青海万达建筑安装工程有限公司未提供证据证实青海兴明电力材料有限公司尚欠其工程款，另青海兴明电力材料有限公司陈述案涉《建设工程施工合同》是可调控价款合同，但青海兴明电力材料有限公司并未提供证据证实已发生调价的事实，故依据二被告签订的包工包料的固定价款的《建设工程施工合同》及青海兴明电力材料有限公司已向青海万达建筑安装工程有限公司支付的款项，可确定该工程剩余价款为145余万元，因后期工程均由**实际施工，现**主张青海兴明电力材料有限公司支付工程款项115万元的意见，本院予以支持。**要求青海万达建筑安装工程有限公司支付工程款项的意见，因其认可借用青海万达建筑安装工程有限公司的资质，且青海万达建筑安装工程有限公司表示其并不知道**借用资质一事，青海兴明电力材料有限公司和**均未提供证据证实**借用资质一事已被青海万达建筑安装工程有限公司知晓，且青海万达建筑安装工程有限公司在撤场后并未再和青海兴明电力材料有限公司发生施工关系及根据青海兴明电力材料有限公司陈述，其将后期工程款直接支付至**而非青海万达建筑安装工程有限公司，故**的该意见，本院不予支持。

关于**主张被告支付利息12.68万元（以115万为本金，从2018年7月1日计算至2020年12月31日；之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）计付）的诉讼请求，因原告在庭审中明确12.68万元的利息是以115万元为本金，2018年7月1日至2019年8月20日是按照银行同期贷款利率计算，2019年8月21日至2020年12月31日是按照全国人民银行同业拆借中心公布市场报价利率计算）计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，因青海兴明电力材料有限公司陈述案涉工程已于2017年底完工及现已使用，现**主张利息从2018年7月1日开始起算，而青海兴明电力材料有限公司无相应证据证实其在2018年7月1日前未接收及使用案涉工程，故**主张利息从2018年7月1日起算，本院予以支持；另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”之规定，故**主张的利息计算标准并未违反法律规定，故原告**的利息主张，本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：一、被告青海兴明电力材料有限公司于本判决生效后十日内给付原告**工程款1150000元及利息（2018年7月1日至2020年12月31日止期间的利息为126800元；2021年1月1日至实际清偿之日止期间的利息，以1150000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）计算）。二、驳回原告**的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8146.00元，由被告青海兴明电力材料有限公司负担。

根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：

上诉人兴明公司的上诉请求及理由是否成立？

本院审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案上诉人青海兴明公司与被上诉人青海万达公司签订合法有效的《建设工程施工合同》后，青海万达公司实际并未完成全部工程量，青海万达公司在撤场后就案涉工程再未进行施工。后期工程均由**实际完成施工，青海兴明公司认可其将后期工程款直接支付给**，而非青海万达公司。根据原审及二审已查明的事实，青海兴明公司向青海万达公司已支付款项后，可确定该工程剩余价款为145余万元。本案案涉工程已完工并实际投入使用，故**主张青海兴明公司支付工程款项115万元及利息的诉讼请求，本院予以支持。本案中青海万达公司不应承担民事责任。被上诉人**的其他诉讼请求不予支持。上诉人青海兴明公司并无充分证据证实其上诉主张，因此，上诉人青海兴明公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

上诉案件受理费8146元由上诉人青海兴明电力材料有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨　　俊　　秀

审 判 员　    韩文新

审 判 员　    吕福成

二〇二一年十月二十七日

法官助理　    全晓岚

书 记 员　    周本太