青海兴明电力材料有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）青民申1043号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青海兴明电力材料有限公司，住所：青海省德令哈市工业园纬四路以北。

法定代表人：郑志强，该公司执行董事。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1968年3月10日出生，住江苏省铜山县。

委托诉讼代理人：张传忠，江苏它石律师事务所律师。

原审被告：青海万达建筑安装工程有限公司，住所：青海省西宁市城**德令哈路**。

法定代表人：赵世颖，该公司董事长。

再审申请人青海兴明电力材料有限公司（以下简称兴明公司）因与被申请人**、原审被告青海万达建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出的（2021）青28民终446号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

兴明公司申请再审称，本案事实缺乏直接证明。《建设工程施工合同》第三部分约定，本合同价款采用可调价格方式确定，一、二审认定为固定总价合同错误。合同第三部分专用条款第33条约定，工程竣工验收合格后承包人提交相关结算报告及结算资料，发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后进行核实，并在三个月内审核完毕。被申请人至今未交竣工结算报告及结算资料，致使工程无法结算，工程款未确定，其责任在于被申请人。合同第三部分专用条款第26条约定，工程款支付到合同总额的80％时停止支付，剩余工程款待工程完成竣工验收合格后，移交甲方并竣工决算按照审计部门出具的审计报告中工程款支付至工程决算总额的95％，剩余5％作为工程质量保修金。工程在竣工决算前，工程款只应支付到合同总额的80％，一、二审判决在工程未竣工决算，超出合同总额的80％进行裁判错误。合同第三部分专用条款第26条约定，发包人支付工程款时，承包人应提供等额的工程类发票。一、二审判决被申请人未提供等额工程类发票，裁判履行付款义务错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项之规定申请再审。

本院经审查认为，关于原审判决认定的基本事实缺乏证据证明的问题。根据本案查证的事实，兴明公司与青海万达建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，但青海万达建筑安装工程有限公司实际并未履行完毕合同义务，后期工程均由**实际完成施工，虽然**和兴明公司未签订书面的建设工程施工合同，但兴明公司认可其将后期工程款直接支付给**。该工程已于2017年完工并实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该工程已实际投入使用，原审根据查明的事实判令兴明公司向**支付工程款并无不当。兴明公司主张依据《建设工程施工合同》第26条约定，工程款支付到合同总额的80％时停止支付，剩余工程款待工程完成竣工验收合格后，移交甲方并竣工决算按照审计部门出具的审计报告中工程款支付至工程决算总额的95％，剩余5％作为工程质量保修金的再审理由不能成立。关于**应提供等额的工程类发票的再审理由，本案一、二审中未涉及，不属于再审审查范围。

综上，兴明公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回青海兴明电力材料有限公司的再审申请。

审判长　高　　兴　　岭

审判员　    陈晓莉

审判员　   　 吴蓓

二〇二二年一月十八日

书记员　    崔雪莹