某某、郴州平政基础工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)湘10民终678号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年1月3日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。

被上诉人（原审原告）：郴州平政基础工程有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区民生路3号福星景苑5幢116-117号。

法定代表人：邱希平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谷腾峰，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。

原审被告：湖南航天建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路175号锦绣航天大厦21、22楼。

法定代表人：蒋征，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙**，该公司员工。

委托诉讼代理人：苏冬，湖南云天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人郴州平政基础工程有限公司（以下简称平政公司）、原审被告湖南航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2021）湘1003民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决，驳回平政公司的诉讼请求。事实和理由：一审遗漏诉讼主体，程序违法，应依法追加毛某为本案当事人。根据案涉合同约定，审计部门进行审计结算的结果才能作为付款的依据，虽然***向平政公司出具欠平政公司桩基础工程款604,870元的《欠条》，但至今案涉工程尚未竣工验收及进行评估审计，该欠条不能作为本案的定案依据。

平政公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。

航天公司述称，案涉工程的合同签订、履行以及工程结算均与航天公司无关，一审法院判决航天公司无需承担本案责任符合法律规定，依法应当予以维持。

平政公司向一审法院起诉请求：判令***、航天公司支付工程款604,870元及逾期付款利息163,314.9元（自2015年2月1日起按年利率4.5%计算至2021年2月1日，后续利息另计）；本案诉讼费用由***、航天公司负担。

一审法院认定事实：航天公司负责郴州大道南侧珠江桥安置小区房屋基础工程。2013年12月12日，航天公司（甲方）与***（乙方）签订《房屋基础工程施工合同》，甲方将珠江桥村安置小区房屋基础工程委托给乙方施工。合同约定“一、工程概况。1、工程名称：珠江桥村安置小区房屋基础工程；2、工程地点：郴州大道南侧（珠江桥村旁）；3、工程内容：按照场地内房屋基础工程设计施工图中的各项施工工作内容及变更和建设单位根据需要增加的施工工作；4、工程造价约贰佰肆拾万元整（￥2,400,000.00元）。二、承包方式。按设计施工图纸、施工规范及甲方要求，包工包料……”2014年9月2日，毛某与平政公司签订《建设工程桩基础合同》，毛某作为发包方，平政公司作为承包方，毛某将工程“珠江桥村安置小区房屋基础工程”发包给平政公司，合同约定“工程地点为：郴州大道南侧（珠江桥村旁），工程规模及投资额：1#、9#、10#、11#、12#栋夯扩桩基础，总桩数约376根。……第五条工程取费标准和工程款拨付办法：1、基桩灌注桩以每米118元成桩，工程量从自然地面至桩底计算。如出现通溶洞，基桩超灌注的混凝土方量，由发包方现场签证为准，按市场价另行结算。2、基桩灌注桩如果扩底就按基桩实际深度另加壹米计算。3、本工程施工过程中承包方完成总工程量的30%甲方支付完成工程量的80%进度款。4、乙方施工全部完成时甲方付足总工程量90%的工程款。本工程完工后经发包方验收合格并经审计局审计完毕后15天内发包方将剩余工程款一次性支付给承包方。……第六条违约责任：5、不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款方法的规定延付金额每日千分之三偿付承包方赔偿金。”该工程已于2014年12月完工。2015年2月1日，平政公司出具《珠江桥安置房1#、9#、10#、11#、12#栋桩基工程结算书》，计算该工程总造价为1,267,020.8元（其中工程量计价为802,152.2元，砼超灌计价464,868.6元）。2017年1月23日，平政公司与***再次进行结算，双方核算工程总造价为1,084,877.2元（其中工程量计价752,828.2元，超灌332,049元），毛某和***已支付给平政公司480,000元，还需支付余款604,877.2元。同日，***向平政公司出具欠条，载明“今欠郴州平政基础工程有限公司珠江桥桩基础工程款陆拾万肆仟捌佰柒拾元整（604,870元整），欠款人：***，2017年1月23日”。2018年9月26日，***出具《关于郴州平政基础工程有限公司施工珠江桥村安置房桩基工程的有关情况说明》，载明“1、该工程系由***与业主郴州市城市建设投资经营有限责任公司直接签订的合同，没有湖南航天建筑有限公司的参与。2、***与毛某有口头协议，***认可毛某与郴州平政基础工程有限公司签订的合同。3、该工程的工程量以市审计局结果为准，市城投公司拨付该款后，***立即支付给郴州平政基础工程有限公司。”***陈述，郴州市发展投资集团有限公司向其直接支付工程款2,600,000元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：一、本案应否追加毛某为被告；二、航天公司是否应当承担责任；三、***如何承担责任。关于争议焦点一。首先，当事人有权处分自己的权利。本案中，平政公司不同意追加毛某为本案被告，应当尊重平政公司的处分权。其次，***认可毛某与平政公司签订的合同并向平政公司出具了欠条，双方对付款义务的承担并无分歧。综上，本案可以不追加毛某为被告。关于争议焦点二。违法分包人对欠付的工程款承担责任。本案中，虽然航天公司与***签订了施工合同，但实际上工程款却是由郴州发展投资集团有限公司直接向***支付。平政公司亦未能提交证据证实航天公司收到郴州发展投资集团有限公司支付的案涉工程的工程款未进行支付。综合上述因素，对平政公司要求航天公司承担清偿责任的诉请，不予支持。关于争议焦点三。本案中，虽然是毛某与平政公司签订了施工合同，但是***对该合同予以认可，且向平政公司出具了欠条，表明了其付款的意愿，故***应向平政公司支付工程款。***提出该工程需进行审计再进行结算，但经两次释明，其仍不申请鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。故对平政公司依据***出具的欠条要求***支付工程款604,870元的诉请予以支持。对于利息，因双方约定工程验收合格并经审计完毕后15天内支付工程款。但案涉工程至今未进行审计，故酌定从2021年12月31日起，以欠付工程款604,870元为基数，按照年利率3.8%计算至工程款实际付清之日。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“被告***于本判决生效之日起三十日内向原告郴州平政基础工程有限公司支付工程款604,870元及利息（利息从2021年12月21日起以欠付工程款604,870元为基数，按照年利率3.8%计算至工程款实际付清之日）；二、驳回原告郴州平政基础工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11,481.84元，由原告郴州平政基础工程有限公司负担2441元，被告***负担9040.84元。”

本院二审中，双方当事人未提交新的证据。

经审理查明，在（2019）湘1003民初503号案件第二次庭审过程中，平政公司陈述其2018年将案涉工程竣工资料提交给了***，有***的员工熊某一（熊某一）签字的借条为证，***认可签字人是其员工。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一审是否遗漏诉讼主体以及***是否应承担案涉工程款的支付责任。本案中，虽然***与平政公司之间不存在直接的合同关系，但2017年1月23日***经与平政公司结算并向平政公司出具欠条，且2018年9月26日***出具《关于郴州平政基础工程有限公司施工珠江桥村安置房桩基工程的有关情况说明》，认可毛某与平政公司签订的合同，***以其自身行为表示加入毛某对平政公司所负工程款债务。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的,可以适用民法典的规定,但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”《中华人民共和国民法典》五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”***符合上述法律规定的债务加入的情形，平政公司可以直接向***主张权利，***应承担支付欠付工程款的责任。平政公司未向毛某主张权利系其自由行使诉讼处分权的行为，本案不存在遗漏诉讼主体的情形。案涉工程于2014年就已完工，平政公司于2018年向***提供了案涉工程竣工资料，***未举证证明平政公司的竣工结算资料不完整并要求补充竣工结算资料以及向相关部门提交工程审计，因此造成案涉工程未审计结算的责任在于***，***不能以欠条中注明“工程量以市审计为准结算”为由拒付工程款。

综上所述，***的上诉主张不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9848.7元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　戴陈峰

审 判 员　陈新德

审 判 员　孟晋忠

二〇二二年四月二十五日

法官助理　肖露华

书 记 员　梁　艺

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。