江苏鼎大文化传媒有限公司与海山世纪（北京）国际文化传媒有限公司、某某演出合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院 民事判决书 （2018）苏11民终255号 上诉人（原审被告）：海山世纪（北京）国际文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路**院**楼**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏瀛镇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏鼎大文化传媒有限公司，住所地镇，住所地镇江新区丁卯智慧大道**双子楼****v> 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。 原审被告：**，男，1969年6月15日生，汉族，住北京市朝阳区。 上诉人海山世纪（北京）国际文化传媒有限公司（以下简称海山公司）与被上诉人江苏鼎大文化传媒有限公司（以下简称鼎大公司），原审被告**演出合同纠纷一案，不服江苏省镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海山公司的委托诉讼代理人**，被上诉人鼎大公司的委托诉讼代理人**参加诉讼。本案现已审理终结。 海山公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判为驳回鼎大公司对其公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院未穷尽直接送达手段即公告送达并缺席判决，违反了公告送达程序的法定要件，程序违法。2、一审法院认定事实错误。海山公司在履约过程中不存在违约行为，反而是鼎大公司的违约行为致使合同无法履行，故海山公司不应承担违约责任。关于鼎大公司已付合同款。海山公司已用于支付演出明星的预付款及赔偿违约金。因系鼎大公司的原因导致合同无法履行，故海山公司为履行合同已发生的费用不应退还。 鼎大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鼎大公司向一审法院起诉请求：解除与海山公司、**签订的《演出合同书》；海山公司、**返还演出费用503400元；海山公司、**承担违约金30万元；诉讼费用由海山公司、**负担。 一审法院认定事实：2014年10月26日，鼎大公司与海山公司签订《演出合同书》约定：鼎大公司承包2015年1月24日的《2015新郎酒圆梦郎酒》之夜镇江群星演唱会，海山公司向鼎大公司提供歌手***、**、**、***、***、***参加上述演唱会进行演出；鼎大公司支付海山公司总演出费167.8万元；上述费用分期支付，合同签订后2个工作日，鼎大公司支付总演出费用的30%，即50.34万元，2014年12月10日前支付40%，即67.12万元，剩余款项在演出前10***；一方违约致使合同不能正常履行，使对方遭受损失，应赔偿对方的实际损失，并偿付违约金30万元。 2014年10月28日，鼎大公司将总演出费用的30%，即503400元支付给海山公司的法定代表人**。2014年11月1日，鼎大公司与上海宇乐乐文化艺术发展有限公司签订《登台合约》。2014年11月2日，鼎大公司与广州魅音风尚文化发展有限公司签订《演出合同》。 一审法院认为：鼎大公司与海山公司签订的《演出合同书》，系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约履行。海山公司未履行相关合同义务，致使合同无法继续履行，构成违约。涉案《演出合同书》已经无法继续履行，鼎大公司请求解除该合同，予以支持。鼎大公司请求海山公司返还演出费用503400元并承担违约金30万元，符合双方合同约定，予以支持。鼎大公司请求**承担上述还款义务及违约责任，与合同相对性原则相悖，不予支持。 一审法院判决：一、海山世纪（北京）国际文化传媒有限公司于判决生效后十日内返还江苏鼎大文化传媒有限公司演出费用503400元。二、海山世纪（北京）国际文化传媒有限公司于判决生效后十日内给付江苏鼎大文化传媒有限公司违约金30万元。三、驳回江苏鼎大文化传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11834元、公告费600元，合计12434元，由海山世纪（北京）国际文化传媒有限公司承担。 二审中，海山公司向本院提交如下证据： 1、海山公司原法定代表人**与鼎大公司员工***、***短信记录。用以证明：合同签订后鼎大公司不停更换演出明星名单，从原来的***、**、**、***、***、***调整为***、***、***、***、***等。2014年10月30日，海山公司要求鼎大公司书面发送确定的艺人名单，海山公司催促多次，鼎大公司也没有将名单发过来。 2、补充协议一份（***大公司公章）。用以证明：2014年10月30日，鼎大公司向其公司发出补充协议，要求***由鼎大公司自行签约，海山公司退还195400元。海山公司认为该行为损害其公司合法利益，没有答应。 3、演出合同终止协议一份。证明：2014年10月30日，鼎大公司向其公司发出终止协议，要求解除与其公司的演出合同书。 4、海山公司与***、***签订的演出和约书。用以证明：其公司已经实际履行演出合同书，支出了费用。 鼎大公司认为，上述证据属复印件，不予质证；即便能提供原件，也不属于新证据。 除以上事实外，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2014年10月26日，鼎大公司与海山公司签订《演出合同书》。2014年10月29日、10月30日，双方就出演艺人名单、价格反复沟通。2014年10月30日，鼎大公司向海山公司发出《演出合同书补充协议》，主要内容为：原合同明星更改为：台湾歌手**、内地歌手***、***、***、***。原合同香港著名歌手***由鼎大公司自行签约，原合同中的**更改为***，演出费用为40万元，其他艺人价格不变。调整后的艺人劳务费用共计1025000元。在海山公司员工与鼎大公司员工沟通的微信中，海山公司明确表示不同意补充协议。同日，鼎大公司向海山公司发出《演出合同终止协议》，主要内容为：关于《2015新郎酒圆梦郎酒》之夜镇江群星演唱会演出合同因双方在操作细节上意见不统一，鼎大公司提出终止该合同的履行，海山公司同意合同终止，海山公司两日内退还鼎大公司支付的合同款，共计503400元。 本院认为，关于一审送达问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达。本案中，一审法院向海山公司营业执照上载明的住所邮寄开庭传票等材料，符合法律规定。该法第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。在一审法院向海山公司邮寄的开庭传票被退回后，一审法院在报纸上刊登公告，并不违反法律规定。 关于合同解除问题。鼎大公司与海山公司签订的《演出合同书》约定的演出时间为2015年1月24日，且鼎大公司已另行与其他公司签订合同。故鼎大公司与海山公司签订的《演出合同书》事实上无法履行，应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案《演出合同书》解除后，鼎大公司有权要求海山公司返还其已支付的503400元。 关于鼎大公司要求海山公司支付违约金30万元问题。鼎大公司该主张，系依据《演出合同书》中关于违约责任之约定。故鼎大公司应首先举证证明海山公司存在违约行为，且该违约行为致使合同不能正常履行。本案中，鼎大公司与海山公司签订的《演出合同书》，明确约定了出演明星及应支付给海山公司的劳务费用。其后，鼎大公司要求变更出演明星及费用，但双方未达成一致，鼎大公司单方面要求终止合同。故合同不能履行的责任并不在海山公司，事实上，海山公司为履行合同作了相应的准备。是故，鼎大公司要求海山公司支付违约金30万元，与事实和合同约定不符，不予支持。 综上所述，海山公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初3126号民事判决第一项； 二、撤销镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初3126号民事判决第二项、第三项； 三、驳回江苏鼎大文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11834元、公告费600元，二审案件受理费11834元，合计24268元，由江苏鼎大文化传媒有限公司负担2426元，由海山世纪（北京）国际文化传媒有限公司负担21842元(此款江苏鼎大文化传媒有限公司已预交10008元，由海山世纪（北京）国际文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内将此款给付江苏鼎大文化传媒有限公司)。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年七月十日 书记员***