成都桂湖防水保温工程有限公司
成都建工集团有限公司、成都桂湖防水保温工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）川01民终4427号
上诉人（原审被告、反诉原告）：成都建工集团有限公司。住所地：成都市青羊区八宝街111号。
法定代表人：赵卫东，董事长。
委托诉讼代理人：郑立秋，国浩律师（成都）事务所律师。
委托诉讼代理人：陈鹏，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都桂湖防水保温工程有限公司。住所地：成都市新都区新都镇茶店村。
法定代表人：孙军忠，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘波，男，系该公司员工。
上诉人成都建工集团有限公司（以下简称成都建工）因与被上诉人成都桂湖防水保温工程有限公司（以下简称桂湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
成都建工上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回桂湖公司的全部诉讼请求，并支持成都建工的反诉请求；2.本案全部诉讼费用由桂湖公司承担。事实与理由：一、本案法律程序存在明显错误。1.一审应排除另案的《鉴定报告》。成都建工与桂湖公司并未进行最终的结算，桂湖公司的工程量存在虚假。桂湖公司与有利害关系人在另案中协商一致所作的《鉴定报告》不应在本案中约束成都建工，且成都建工已提交证据足以推翻该证据，但一审法院对此证据应排除而未排除。桂湖公司在起诉状中所述的工程总造价为1627209.67元，该金额未经过成都建工确认，并非双方的结算金额。桂湖公司提供的证据《鉴定报告》仅根据图纸进行了结算，并未进行实地勘验，鉴定程序存在瑕疵，且该报告是另案中桂湖公司与其它利害关系人协商一致基础上作出的认定，而非法院调查所出。其次，另案中成都建工对该《鉴定报告》也一直提出异议，但仅因另案法院未判决成都建工承担责任，另两方又协商一致才作出的认定。最后，本案中成都建工已提出足以反驳该报告的证据（照片、证人证言，以及另案庭审笔录中鉴定人出庭明确承认该鉴定是根据图纸进行的鉴定，并未进行实地勘验），但一审法院却不按照证据规则对该《鉴定报告》予以排除，存在明显错误。2.一审法院不同意成都建工申请的鉴定存在明显错误。如前所述，另案《鉴定报告》是否与事实相符至少存疑，成都建工申请鉴定自然就可查明事实。而且，成都建工申请鉴定的内容与另案《鉴定报告》并非同一事实，另案《鉴定报告》鉴定的内容是“图纸工程量”，本案中成都建工申请鉴定是“是否实际施工”这一事实，以及如未施工，未施工的工程量。一审法院主观认为“无鉴定必要”不允许成都建工申请鉴定，毫无依据，也剥夺了成都建工的诉讼权利，存在明显的程序错误。3.一审法院法院混淆了关键的争议焦点。本案中，双方争议的是桂湖公司是否实际施工，以及未实际施工的工程量。这是事实问题，而一审法院却将该争议与另案《鉴定报告》的“图纸工程量”混为一谈。4.一审法院主观臆断证人与成都建工存在利害关系而排除证人证言和现场照片等证据。成都建工提交成都市银杏物业管理有限责任公司出具的《情况说明》、现场照片以及证人解用杰的证人证言，物管公司系独立的第三方，是业主单位聘请的物管公司，证人解用杰系物管公司的工作人员，物管公司及工作人员与成都建工并不具有利害关系，物管公司作为对案涉工程项目的物业管理方，对案涉工程在使用中出现的问题，更了解和更清楚。一审法院所认为的物管公司、证人、现场照片均与成都建工存在利害关系是主观臆断，没有任何逻辑。二、本案的事实认定也存在明显错误。1.桂湖公司将未实际施工的防水工程强行计算进已实施的工程范围，该部分工程款应从支付给桂湖公司的工程款中进行扣除。防水工程系隐蔽工程，竣工验收时并不能发现是否所有的防水工程都进行了防水施工。案涉工程移交给业主方后，业主在使用过程中发现多处渗水，成都建工经过实地勘验，才发现本应进行防水施工的工程并未实际进行防水施工。二楼中庭花园地面、二楼厨房洗菜间地面、四至十二楼仓库地面并没有进行防水层处理。成都建工多次通知桂湖公司处理未果，遂另行委派施工队处理。该部分工程款应从支付给桂湖公司的工程款中扣除。如前所述，《鉴定报告》是按照图纸测算的工程量，实际工程量与鉴定工程量是否一致无法确认。因此，在鉴定的工程量并非实际工程量的情况下，原审法院将《鉴定报告》中并非事实的鉴定工程量作为该案事实认定的依据，具有明显错误。2.原判决对反诉部分事实认定错误。首先，所有的《工作联系函》都有桂湖公司的签收记录以及EMS的快递记录，足以证明成都建工履行了通知义务。其次，物管公司《情况说明》及证人证言、现场照片等，都足以证明桂湖防水接到通知后未履行保修义务。3.根据《防水施工承包合同》第8.5条约定，桂湖公司未履行合同约定的保修义务导致成都建工支付的维修整改费用，应由桂湖公司承担。4.根据《防水施工承包合同》第11.2条约定，因桂湖公司未履行保修义务，应按照合同约定支付违约金67660元。综上，成都建工支付的维修费用及桂湖公司未实际施工的工程款都应在支付给桂湖公司的工程款中予以扣除，不足部分应由桂湖公司补足。据此，恳请查明案件事实，支持成都建工的上诉请求。
桂湖公司辩称，1.关于《鉴定报告》，另案涉及到成都建工、桂湖公司以及案外人樊宗喜，在该案中三方共同选定鉴定机构进行鉴定，且三方均未对该鉴定意见提出异议，故该鉴定意见应当作为本案的定案依据。成都建工在本案二审中对此提出异议并不合理。2.关于证人证言，对维修的问题桂湖公司在一审中出示了相应的证据，桂湖公司指派了当时的挂靠人樊宗喜与成都建工联系，在2018年12月5日的工作联系函中双方对于维修事项进行了明确说明：与桂湖公司无关的部分，桂湖公司未进行维修，与桂湖公司有关的部分，桂湖公司已经进行了维修。故成都建工的主张不成立。3.关于未施工部分。在樊宗喜案审理过程中成都建工并未提及过这部分工程樊宗喜未施工，也未提供证据证明该部分工程是由其他人进行的施工。成都建工在本案二审中又提出这一异议，不能成立。
桂湖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令成都建工向桂湖公司支付工程款586009.67元，并支付利息，利息计算方式为以586009.67元为基数，自2015年1月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.本案案件受理费由成都建工承担。
成都建工向一审法院反诉请求：1.判令桂湖公司支付防水工程维修费共计480000元；2.判令桂湖公司支付违约金67660元；3.判令桂湖公司承担反诉的诉讼费、鉴定费等费用。
一审法院经审理认定事实如下：2013年5月14日，成都建筑工程集团总公司与桂湖公司签订《防水施工承包合同》，约定成都建筑工程集团总公司将成都市国家综合档案馆防水施工工程分包给桂湖公司，承包方式为包工包料、运输、成品保护、施工等所有工序的施工，该合同另约定，合同价款暂定金额900000元，合同单价为综合包干价，工程量按双方签订合同约定及审查通过的深化图纸所列内容、价格、成都建筑工程集团总公司签字认可的现场变更及签证为依据，以实际安装验收合格的收方为准；保修期限5年；每月25日桂湖公司向成都建筑工程集团总公司申报当月完成产值，成都建筑工程集团总公司在15个工作日内支付给桂湖公司当月产值的80%的进度款，竣工验收后30个工作日双方办理结算，办理结算后30个工作日内承担，成都建筑工程集团总公司向桂湖公司支付至决算总价的95%，留结算价款的5%作为工程质量保修金，待保修期满后（无息）退还。后成都建筑工程集团总公司与桂湖公司又签订《补充协议》，约定增加室内库房、厨房防水等部分施工面积，合计453200元。案外人樊宗喜作为桂湖公司的委托代理人签订上述合同。
成都建工向桂湖公司共计支付工程款1041200元。
案涉工程在2015年1月27日经过了竣工验收。
2018年12月5日，成都建筑工程集团总公司成都市国家综合档案馆工程项目部向桂湖公司发出《工作联系函》，载明“桂湖公司承建的成都市国家综合档案馆项目防水工程项目处于质保期内，位于大楼一楼展厅的顶板梁上、地下室负一楼、负二楼汽车坡道出入口墙面；负一楼、负二楼剪力墙、正大门口楼梯下方存在漏水问题。针对此问题，成都建工已于2018年12月4日协同贵公司在该项目的负责人，樊宗喜到现场查看情况，但贵公司人员并未提出可行的解决方案，对我公司提出的整改要求也未做出回复。至此，请贵公司尽快安排相关人员维修处理，恢复档案馆的正常使用，若截止2018年12月10日，该问题未得到解决，所产生的一切后果由贵公司承担。”
该工作联系函件上，12月7日有三个备注，分别为建工集团工作人员“杨志华”的批注，“二楼上人屋面设计防水工面高度为55cm，室内地板平面25cm宽，该屋面渗水由防水质量问题的原因，与我方无关”。樊宗喜批注，“建工档案馆物业，桂湖公司三方于2018年12月7日现场查看，地下室负一楼、负二楼、汽车通道返潮是由于上面理石缝隙未打密封胶造成，已处理完毕。负一楼、负二楼剪力墙渗水是由于地基下沉所致，已处理。大门口楼楼下栏杆洞漏水，是由于二层层面花池泥土超过防水高度所造成。”成都建工工作人员郝尚峰批注“地下室负一楼、负二楼剪力墙板漏水到四楼，二大门口大楼梯下面，出入平道口等，发现问题，由建工集团派郝尚峰来进行处理，目前已处理完毕，（包括墙面恢复），现在出入平道口未处理，出道口外侧防水出现问题。之前地下室、剪力墙漏水原因这些都是由于防水问题造成，处理人郝尚峰，根据照片，证明人档案馆物业工程部人员。”
另查明，成都建筑工程集团总公司于2018年9月11日经核准，名称变更为成都建工有限公司。
再查明，案外人樊宗喜曾向一审法院起诉桂湖公司、成都建工以及成都建工第一建筑工程有限公司，就案涉工程要求三公司给付工程款。一审法院经审理后，作出（2017）川0191民初4287号民事判决书，现已生效并执行完毕。该民事判决书载明与本案有关的如下事实：1、2015年10月15日，成都建筑工程集团总公司与桂湖公司签订《补充协议》，约定增加室内库区、地下室顶板等部分施工面积，合计300800元；2、2013年8月5日，桂湖公司作为甲方，樊宗喜作为乙方，签订了《内部承包合同书》，约定甲方以内部承包的方式将成都市国家综合档案馆防水工程承包给乙方；3、樊宗喜并非桂湖公司员工；4、樊宗喜组织人员完成了案涉工程的施工。2015年1月27日，成都市国家综合档案馆经过竣工验收。2015年8月20日，桂湖公司向成都建工提交了《结算审核定案表》，载明案涉工程SBS卷材、PET自粘卷材、水泥基渗透结晶防水涂料、聚合物JS防水涂料、丙纶卷材等，送审金额为1583780.826元，成都建工工作人员在该表上签署“核算属实”，但未经成都建工盖章。2015年10月15日，桂湖公司向成都建工提交了《结算审核定案表》，载明案涉工程增项SBS卷材、PET自粘卷材、水泥基渗透结晶防水涂料、地下顶板侧壁补烂、地下室顶板侧壁修复面积SBS、室内补烂用工技工、室内补烂用工普工，送审金额为63324元，成都建工工作人员唐孟林在该表上签署“审定金额50000”，桂湖公司、樊宗喜均认可该部分增项的工程款为50000元。2015年11月17日，桂湖公司与成都建工对部分工程项目进行了结算，结算金额为562000元。上述结算中，樊宗喜作为桂湖公司负责人签章。诉讼过程中，成都建工提交《防水分项工程量清单》载明工程造价合计1415161.40元；4、诉讼过程中，一审法院依樊宗喜的申请委托四川正信建设工程造价事务所有限公司对《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价进行司法鉴定，2018年8月6日，四川正信建设工程造价事务所有限公司出具川正建鉴字【2018】366号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：根据现有送检材料，《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价鉴定金额为1577209.67元，该鉴定金额未扣除保修费用。该鉴定意见书“其他说明”部分载明：防水工程作为隐蔽工程，现场除9号大楼楼梯下防水上翻高度可勘验外，其余均不能勘验；樊宗喜主张的地下室顶板、侧墙壁防水补漏、图纸以外增加工程量造价50000元，鉴定机构不能核实，该造价未包含在本次鉴定金额中，樊宗喜主张的其他费用，因无资料可以核实，本次鉴定未予采信。
一审法院认为，樊宗喜作为自然人，并不具备承接案涉工程的相关资质，其挂靠在桂湖公司名下，以桂湖公司的名义从事建筑施工活动，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定。又，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，樊宗喜借用桂湖公司名义与成都建工签订的《防水施工承包合同》及《补充协议》应认定为无效。虽然双方签订的合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，因案涉工程已经竣工验收交付使用，因此桂湖公司可以参照其与成都建工的合同约定请求支付欠付工程款。
就双方的争议焦点，一审法院分别论述如下：一、案涉工程的具体工程款。本案中，成都建工主张其与桂湖公司并未就案涉工程进行结算，工程结算价不明确。但如前所述，在案外人樊宗喜作为原告起诉的案件审理中，即（2017）川0191民初4287号案件，一审法院已委托鉴定机构对案涉工程的工程造价进行了鉴定，鉴定内容范围为对《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价进行司法鉴定，鉴定金额为1577209.67元。该工程造价应当为桂湖公司与成都建工就案涉工程的工程造价。同时，该鉴定意见书也表明，该鉴定意见书不包括地下室顶板、侧墙壁防水补漏、图纸以外增加工程量造价50000元。该增量工程造价，桂湖公司向成都建工提交《结算审核定案表》，该定案表由成都建工工作人员唐孟林签署“审定金额50000元”。本案庭审中，成都建工对该《结算审核定案表》的真实性不持异议，也未对唐孟林的审定金额提出异议，故，该增量工程也应当作为桂湖公司与成都建工之间的工程款，故一审法院认为案涉工程的结算款共计1627209.67元。故成都建工主张案涉工程未结算的意见一审法院不予采纳。
二、关于桂湖公司要求成都建工给付案涉工程剩余款项（包含留存的质保金）的诉讼请求。如前所述，依据法律规定，桂湖公司有权参照合同请求成都建工付款。双方确定就案涉工程已付款为1041200元，故欠付款项为586009.67元，包含按工程款5%留存的质保金81360.48元。合同中约定案涉工程保修期限为“工程经业主验收合格并在验收证书上签字之日，开始计算工程保修期，保修期为五年。”，合同虽无效，但合同中的该约定系双方的真实意思表示，根据意思自治原则，应当适用。同时，该约定也符合法定的保修期限的规定，因此案涉工程的保修期应当从2015年1月27日工程竣工验收合格之日计算五年，届满日为2020年1月26日。因此，质保金的给付期限已经届满，桂湖公司可以就全部欠付款项请求支付，但具体的支付金额需要考量成都建工的反诉诉讼请求是否能得到支持，若成都建工的反诉请求成立，则该部分费用应与欠付款项进行抵扣。
三、关于成都建工的反诉诉讼请求能否得到支持的问题。首先成都建工认为桂湖公司对其防水施工项目中的中庭花园、厨房部分，经通知后没有进行整改，成都建工另行聘请其他施工团队的方式进行了补修，反诉要求桂湖公司承担相应的整改费用171440元。成都建工对该主张整改费用的反诉请求，提交的证据为几份《工作联系函》，微信对话记录，第三方维修施工照片以及维修票据。对此，一审法院认为，首先，就《工作联系函》，仅2018年12月5日的《工作联系函》有挂靠在桂湖公司名下的实际施工人樊宗喜的签收以及批注，其余的《工作联系函》成都建工都未提交证据证明上述函件有效送达到了桂湖公司；其次，在2018年12月5日的《工作联系函》中，樊宗喜与成都建工均对漏水原因进行了批注，双方并未就漏水原因达成一致；最后，微信对话记录的真实性无法查证，因此成都建工并未提交证据证明第三方整改的项目系由桂湖公司的原因造成。故，一审法院认为，在成都建工未能证明整改项目为桂湖公司的施工范围，整改原因系桂湖公司的原因造成以及实际整改前有效通知了桂湖公司的情况下，其另行请第三方公司加以整改的费用不应当由桂湖公司予以承担。故对建工集团的该项反诉诉讼请求一审法院不予支持。其次，成都建工认为，合同约定的防水施工项目中，桂湖公司对四至十二楼仓库地面未进行防水处理，该部分工程的工程款应当予以扣减。对此，成都建工提交的证据为成都市银杏物业管理有限责任公司出具的《情况说明》，成都建工工程集团总公司成都市国家综合档案馆工程项目部出具的《情况说明》以及证人解用杰的证人证言。对此，一审法院认为，上述《情况说明》及证人证言，出具人及证人都与成都建工具有利害关系，该证据的证明力较弱。而针对上述项目，在一审法院（2017）川0191民初4287号案件审理中，在委托四川正信建设工程造价事务所有限公司对案涉工程的工程造价进行司法鉴定的鉴定过程中，建工集团曾向鉴定机构提出上述同样的意见，但并未提交证据，故鉴定机构在工程造价鉴定中未采信上述观点。本案审理中，成都建工也未提交有效证据证明其上述观点成立，不能推翻工程造价司法鉴定。故，对该反诉诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院对成都建工的全部反诉诉讼请求不予支持，故其应当向桂湖公司支付欠付的工程款586009.67元，包含按工程款5%留存的质保金81360.48元。
四、关于桂湖公司要求成都建工支付利息的诉讼请求。对该项诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，桂湖公司与成都建工对逾期付款利息没有进行约定，但案涉工程于2015年1月27日竣工验收，成都建工至今未向桂湖公司支付完毕全部工程款，其行为必然造成桂湖公司的资金利息损失，故成都建工应当承担相应赔偿责任，桂湖公司要求从2015年1月27日计算资金利息符合法律规定。又，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。但就利息计算的基数，因欠付工程款中包含质保金，而质保金约定为待保修期满后无息退还，故对该部分金额，成都建工不应承担利息。因此一审法院利息计算标准应具体为，以欠款504649.19元为基数，从2015年1月27日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。因此一审法院对桂湖公司诉讼请求中的合理部分予以支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、成都建工于判决生效之日起十日内向桂湖公司支付工程款586009.67元；二、成都建工于判决生效之日起十日内向桂湖公司支付资金占用利息（利息的计算标准为：1.以504649.19元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年1月27日起计算至2019年8月19日止；2.以504649.19元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计算至欠付工程款本金504649.19元实际付清之日止）；三、驳回桂湖公司的其他诉讼请求；四、驳回成都建工的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4830元，反诉费4638元，均由成都建工负担。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，桂湖公司、成都建工及监理单位就案涉工程各楼层防水部位形成数份《建设工程隐蔽检验记录》，均载明“符合设计要求和规范规定”。
本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案争议焦点有两个，现分别评述如下：
一、关于桂湖公司施工的防水工程款如何确定的问题。成都建工主张其与桂湖公司就案涉工程未结算，案涉工程款不确定，且桂湖公司对其防水施工项目中的二楼中庭花园地面、二楼厨房洗菜间地面、四至十二楼仓库地面未进行防水层处理，该部分工程款应予扣除。对此，本院认为，首先，就案涉工程，樊宗喜起诉桂湖公司、成都建工一案中，一审法院已委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，桂湖公司、成都建工作为当事人均参与该司法鉴定。其次，施工过程中形成的《建设工程隐蔽检验记录》载明包括成都建工主张范围在内的防水部分均验收合格，施工单位、建设单位、监理单位签字确认。成都建工现并无证据证明桂湖公司未对上述部位进行防水施工。据此，一审法院以案涉工程的另案鉴定意见为基础确定案涉工程款并无不当，本院予以维持。
二、关于成都建工主张的防水工程维修费、违约金是否成立的问题。成都建工主张桂湖公司经通知后未履行保修义务，成都建工另行委派施工队处理，维修费应由桂湖公司承担。对此，本院认为，桂湖公司仅认可收到2018年12月5日《工作联系函》，而该《工作联系函》中双方对漏水原因进行了批注，双方对漏水原因的认定并不一致；成都建工并无证据证明其他函件有效送达桂湖公司；成都建工提交的证据也不足以证明其另行委托他人完成整改及整改费用。据此，一审法院认定成都建工另行委托他人整改的费用不应由桂湖公司承担并无不当。同理，成都建工主张的违约金也不能成立。
综上所述，成都建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15003元，由成都建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判长 曾光勇
审判员 曹 洁
审判员 尹 英
二〇二一年七月二十六日
书记员 龚 倩四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）川01民终4427号
上诉人（原审被告、反诉原告）：成都建工集团有限公司。住所地：成都市青羊区八宝街111号。
法定代表人：赵卫东，董事长。
委托诉讼代理人：郑立秋，国浩律师（成都）事务所律师。
委托诉讼代理人：陈鹏，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都桂湖防水保温工程有限公司。住所地：成都市新都区新都镇茶店村。
法定代表人：孙军忠，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘波，男，系该公司员工。
上诉人成都建工集团有限公司（以下简称成都建工）因与被上诉人成都桂湖防水保温工程有限公司（以下简称桂湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
成都建工上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回桂湖公司的全部诉讼请求，并支持成都建工的反诉请求；2.本案全部诉讼费用由桂湖公司承担。事实与理由：一、本案法律程序存在明显错误。1.一审应排除另案的《鉴定报告》。成都建工与桂湖公司并未进行最终的结算，桂湖公司的工程量存在虚假。桂湖公司与有利害关系人在另案中协商一致所作的《鉴定报告》不应在本案中约束成都建工，且成都建工已提交证据足以推翻该证据，但一审法院对此证据应排除而未排除。桂湖公司在起诉状中所述的工程总造价为1627209.67元，该金额未经过成都建工确认，并非双方的结算金额。桂湖公司提供的证据《鉴定报告》仅根据图纸进行了结算，并未进行实地勘验，鉴定程序存在瑕疵，且该报告是另案中桂湖公司与其它利害关系人协商一致基础上作出的认定，而非法院调查所出。其次，另案中成都建工对该《鉴定报告》也一直提出异议，但仅因另案法院未判决成都建工承担责任，另两方又协商一致才作出的认定。最后，本案中成都建工已提出足以反驳该报告的证据（照片、证人证言，以及另案庭审笔录中鉴定人出庭明确承认该鉴定是根据图纸进行的鉴定，并未进行实地勘验），但一审法院却不按照证据规则对该《鉴定报告》予以排除，存在明显错误。2.一审法院不同意成都建工申请的鉴定存在明显错误。如前所述，另案《鉴定报告》是否与事实相符至少存疑，成都建工申请鉴定自然就可查明事实。而且，成都建工申请鉴定的内容与另案《鉴定报告》并非同一事实，另案《鉴定报告》鉴定的内容是“图纸工程量”，本案中成都建工申请鉴定是“是否实际施工”这一事实，以及如未施工，未施工的工程量。一审法院主观认为“无鉴定必要”不允许成都建工申请鉴定，毫无依据，也剥夺了成都建工的诉讼权利，存在明显的程序错误。3.一审法院法院混淆了关键的争议焦点。本案中，双方争议的是桂湖公司是否实际施工，以及未实际施工的工程量。这是事实问题，而一审法院却将该争议与另案《鉴定报告》的“图纸工程量”混为一谈。4.一审法院主观臆断证人与成都建工存在利害关系而排除证人证言和现场照片等证据。成都建工提交成都市银杏物业管理有限责任公司出具的《情况说明》、现场照片以及证人解用杰的证人证言，物管公司系独立的第三方，是业主单位聘请的物管公司，证人解用杰系物管公司的工作人员，物管公司及工作人员与成都建工并不具有利害关系，物管公司作为对案涉工程项目的物业管理方，对案涉工程在使用中出现的问题，更了解和更清楚。一审法院所认为的物管公司、证人、现场照片均与成都建工存在利害关系是主观臆断，没有任何逻辑。二、本案的事实认定也存在明显错误。1.桂湖公司将未实际施工的防水工程强行计算进已实施的工程范围，该部分工程款应从支付给桂湖公司的工程款中进行扣除。防水工程系隐蔽工程，竣工验收时并不能发现是否所有的防水工程都进行了防水施工。案涉工程移交给业主方后，业主在使用过程中发现多处渗水，成都建工经过实地勘验，才发现本应进行防水施工的工程并未实际进行防水施工。二楼中庭花园地面、二楼厨房洗菜间地面、四至十二楼仓库地面并没有进行防水层处理。成都建工多次通知桂湖公司处理未果，遂另行委派施工队处理。该部分工程款应从支付给桂湖公司的工程款中扣除。如前所述，《鉴定报告》是按照图纸测算的工程量，实际工程量与鉴定工程量是否一致无法确认。因此，在鉴定的工程量并非实际工程量的情况下，原审法院将《鉴定报告》中并非事实的鉴定工程量作为该案事实认定的依据，具有明显错误。2.原判决对反诉部分事实认定错误。首先，所有的《工作联系函》都有桂湖公司的签收记录以及EMS的快递记录，足以证明成都建工履行了通知义务。其次，物管公司《情况说明》及证人证言、现场照片等，都足以证明桂湖防水接到通知后未履行保修义务。3.根据《防水施工承包合同》第8.5条约定，桂湖公司未履行合同约定的保修义务导致成都建工支付的维修整改费用，应由桂湖公司承担。4.根据《防水施工承包合同》第11.2条约定，因桂湖公司未履行保修义务，应按照合同约定支付违约金67660元。综上，成都建工支付的维修费用及桂湖公司未实际施工的工程款都应在支付给桂湖公司的工程款中予以扣除，不足部分应由桂湖公司补足。据此，恳请查明案件事实，支持成都建工的上诉请求。
桂湖公司辩称，1.关于《鉴定报告》，另案涉及到成都建工、桂湖公司以及案外人樊宗喜，在该案中三方共同选定鉴定机构进行鉴定，且三方均未对该鉴定意见提出异议，故该鉴定意见应当作为本案的定案依据。成都建工在本案二审中对此提出异议并不合理。2.关于证人证言，对维修的问题桂湖公司在一审中出示了相应的证据，桂湖公司指派了当时的挂靠人樊宗喜与成都建工联系，在2018年12月5日的工作联系函中双方对于维修事项进行了明确说明：与桂湖公司无关的部分，桂湖公司未进行维修，与桂湖公司有关的部分，桂湖公司已经进行了维修。故成都建工的主张不成立。3.关于未施工部分。在樊宗喜案审理过程中成都建工并未提及过这部分工程樊宗喜未施工，也未提供证据证明该部分工程是由其他人进行的施工。成都建工在本案二审中又提出这一异议，不能成立。
桂湖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令成都建工向桂湖公司支付工程款586009.67元，并支付利息，利息计算方式为以586009.67元为基数，自2015年1月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.本案案件受理费由成都建工承担。
成都建工向一审法院反诉请求：1.判令桂湖公司支付防水工程维修费共计480000元；2.判令桂湖公司支付违约金67660元；3.判令桂湖公司承担反诉的诉讼费、鉴定费等费用。
一审法院经审理认定事实如下：2013年5月14日，成都建筑工程集团总公司与桂湖公司签订《防水施工承包合同》，约定成都建筑工程集团总公司将成都市国家综合档案馆防水施工工程分包给桂湖公司，承包方式为包工包料、运输、成品保护、施工等所有工序的施工，该合同另约定，合同价款暂定金额900000元，合同单价为综合包干价，工程量按双方签订合同约定及审查通过的深化图纸所列内容、价格、成都建筑工程集团总公司签字认可的现场变更及签证为依据，以实际安装验收合格的收方为准；保修期限5年；每月25日桂湖公司向成都建筑工程集团总公司申报当月完成产值，成都建筑工程集团总公司在15个工作日内支付给桂湖公司当月产值的80%的进度款，竣工验收后30个工作日双方办理结算，办理结算后30个工作日内承担，成都建筑工程集团总公司向桂湖公司支付至决算总价的95%，留结算价款的5%作为工程质量保修金，待保修期满后（无息）退还。后成都建筑工程集团总公司与桂湖公司又签订《补充协议》，约定增加室内库房、厨房防水等部分施工面积，合计453200元。案外人樊宗喜作为桂湖公司的委托代理人签订上述合同。
成都建工向桂湖公司共计支付工程款1041200元。
案涉工程在2015年1月27日经过了竣工验收。
2018年12月5日，成都建筑工程集团总公司成都市国家综合档案馆工程项目部向桂湖公司发出《工作联系函》，载明“桂湖公司承建的成都市国家综合档案馆项目防水工程项目处于质保期内，位于大楼一楼展厅的顶板梁上、地下室负一楼、负二楼汽车坡道出入口墙面；负一楼、负二楼剪力墙、正大门口楼梯下方存在漏水问题。针对此问题，成都建工已于2018年12月4日协同贵公司在该项目的负责人，樊宗喜到现场查看情况，但贵公司人员并未提出可行的解决方案，对我公司提出的整改要求也未做出回复。至此，请贵公司尽快安排相关人员维修处理，恢复档案馆的正常使用，若截止2018年12月10日，该问题未得到解决，所产生的一切后果由贵公司承担。”
该工作联系函件上，12月7日有三个备注，分别为建工集团工作人员“杨志华”的批注，“二楼上人屋面设计防水工面高度为55cm，室内地板平面25cm宽，该屋面渗水由防水质量问题的原因，与我方无关”。樊宗喜批注，“建工档案馆物业，桂湖公司三方于2018年12月7日现场查看，地下室负一楼、负二楼、汽车通道返潮是由于上面理石缝隙未打密封胶造成，已处理完毕。负一楼、负二楼剪力墙渗水是由于地基下沉所致，已处理。大门口楼楼下栏杆洞漏水，是由于二层层面花池泥土超过防水高度所造成。”成都建工工作人员郝尚峰批注“地下室负一楼、负二楼剪力墙板漏水到四楼，二大门口大楼梯下面，出入平道口等，发现问题，由建工集团派郝尚峰来进行处理，目前已处理完毕，（包括墙面恢复），现在出入平道口未处理，出道口外侧防水出现问题。之前地下室、剪力墙漏水原因这些都是由于防水问题造成，处理人郝尚峰，根据照片，证明人档案馆物业工程部人员。”
另查明，成都建筑工程集团总公司于2018年9月11日经核准，名称变更为成都建工有限公司。
再查明，案外人樊宗喜曾向一审法院起诉桂湖公司、成都建工以及成都建工第一建筑工程有限公司，就案涉工程要求三公司给付工程款。一审法院经审理后，作出（2017）川0191民初4287号民事判决书，现已生效并执行完毕。该民事判决书载明与本案有关的如下事实：1、2015年10月15日，成都建筑工程集团总公司与桂湖公司签订《补充协议》，约定增加室内库区、地下室顶板等部分施工面积，合计300800元；2、2013年8月5日，桂湖公司作为甲方，樊宗喜作为乙方，签订了《内部承包合同书》，约定甲方以内部承包的方式将成都市国家综合档案馆防水工程承包给乙方；3、樊宗喜并非桂湖公司员工；4、樊宗喜组织人员完成了案涉工程的施工。2015年1月27日，成都市国家综合档案馆经过竣工验收。2015年8月20日，桂湖公司向成都建工提交了《结算审核定案表》，载明案涉工程SBS卷材、PET自粘卷材、水泥基渗透结晶防水涂料、聚合物JS防水涂料、丙纶卷材等，送审金额为1583780.826元，成都建工工作人员在该表上签署“核算属实”，但未经成都建工盖章。2015年10月15日，桂湖公司向成都建工提交了《结算审核定案表》，载明案涉工程增项SBS卷材、PET自粘卷材、水泥基渗透结晶防水涂料、地下顶板侧壁补烂、地下室顶板侧壁修复面积SBS、室内补烂用工技工、室内补烂用工普工，送审金额为63324元，成都建工工作人员唐孟林在该表上签署“审定金额50000”，桂湖公司、樊宗喜均认可该部分增项的工程款为50000元。2015年11月17日，桂湖公司与成都建工对部分工程项目进行了结算，结算金额为562000元。上述结算中，樊宗喜作为桂湖公司负责人签章。诉讼过程中，成都建工提交《防水分项工程量清单》载明工程造价合计1415161.40元；4、诉讼过程中，一审法院依樊宗喜的申请委托四川正信建设工程造价事务所有限公司对《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价进行司法鉴定，2018年8月6日，四川正信建设工程造价事务所有限公司出具川正建鉴字【2018】366号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：根据现有送检材料，《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价鉴定金额为1577209.67元，该鉴定金额未扣除保修费用。该鉴定意见书“其他说明”部分载明：防水工程作为隐蔽工程，现场除9号大楼楼梯下防水上翻高度可勘验外，其余均不能勘验；樊宗喜主张的地下室顶板、侧墙壁防水补漏、图纸以外增加工程量造价50000元，鉴定机构不能核实，该造价未包含在本次鉴定金额中，樊宗喜主张的其他费用，因无资料可以核实，本次鉴定未予采信。
一审法院认为，樊宗喜作为自然人，并不具备承接案涉工程的相关资质，其挂靠在桂湖公司名下，以桂湖公司的名义从事建筑施工活动，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定。又，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，樊宗喜借用桂湖公司名义与成都建工签订的《防水施工承包合同》及《补充协议》应认定为无效。虽然双方签订的合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，因案涉工程已经竣工验收交付使用，因此桂湖公司可以参照其与成都建工的合同约定请求支付欠付工程款。
就双方的争议焦点，一审法院分别论述如下：一、案涉工程的具体工程款。本案中，成都建工主张其与桂湖公司并未就案涉工程进行结算，工程结算价不明确。但如前所述，在案外人樊宗喜作为原告起诉的案件审理中，即（2017）川0191民初4287号案件，一审法院已委托鉴定机构对案涉工程的工程造价进行了鉴定，鉴定内容范围为对《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价进行司法鉴定，鉴定金额为1577209.67元。该工程造价应当为桂湖公司与成都建工就案涉工程的工程造价。同时，该鉴定意见书也表明，该鉴定意见书不包括地下室顶板、侧墙壁防水补漏、图纸以外增加工程量造价50000元。该增量工程造价，桂湖公司向成都建工提交《结算审核定案表》，该定案表由成都建工工作人员唐孟林签署“审定金额50000元”。本案庭审中，成都建工对该《结算审核定案表》的真实性不持异议，也未对唐孟林的审定金额提出异议，故，该增量工程也应当作为桂湖公司与成都建工之间的工程款，故一审法院认为案涉工程的结算款共计1627209.67元。故成都建工主张案涉工程未结算的意见一审法院不予采纳。
二、关于桂湖公司要求成都建工给付案涉工程剩余款项（包含留存的质保金）的诉讼请求。如前所述，依据法律规定，桂湖公司有权参照合同请求成都建工付款。双方确定就案涉工程已付款为1041200元，故欠付款项为586009.67元，包含按工程款5%留存的质保金81360.48元。合同中约定案涉工程保修期限为“工程经业主验收合格并在验收证书上签字之日，开始计算工程保修期，保修期为五年。”，合同虽无效，但合同中的该约定系双方的真实意思表示，根据意思自治原则，应当适用。同时，该约定也符合法定的保修期限的规定，因此案涉工程的保修期应当从2015年1月27日工程竣工验收合格之日计算五年，届满日为2020年1月26日。因此，质保金的给付期限已经届满，桂湖公司可以就全部欠付款项请求支付，但具体的支付金额需要考量成都建工的反诉诉讼请求是否能得到支持，若成都建工的反诉请求成立，则该部分费用应与欠付款项进行抵扣。
三、关于成都建工的反诉诉讼请求能否得到支持的问题。首先成都建工认为桂湖公司对其防水施工项目中的中庭花园、厨房部分，经通知后没有进行整改，成都建工另行聘请其他施工团队的方式进行了补修，反诉要求桂湖公司承担相应的整改费用171440元。成都建工对该主张整改费用的反诉请求，提交的证据为几份《工作联系函》，微信对话记录，第三方维修施工照片以及维修票据。对此，一审法院认为，首先，就《工作联系函》，仅2018年12月5日的《工作联系函》有挂靠在桂湖公司名下的实际施工人樊宗喜的签收以及批注，其余的《工作联系函》成都建工都未提交证据证明上述函件有效送达到了桂湖公司；其次，在2018年12月5日的《工作联系函》中，樊宗喜与成都建工均对漏水原因进行了批注，双方并未就漏水原因达成一致；最后，微信对话记录的真实性无法查证，因此成都建工并未提交证据证明第三方整改的项目系由桂湖公司的原因造成。故，一审法院认为，在成都建工未能证明整改项目为桂湖公司的施工范围，整改原因系桂湖公司的原因造成以及实际整改前有效通知了桂湖公司的情况下，其另行请第三方公司加以整改的费用不应当由桂湖公司予以承担。故对建工集团的该项反诉诉讼请求一审法院不予支持。其次，成都建工认为，合同约定的防水施工项目中，桂湖公司对四至十二楼仓库地面未进行防水处理，该部分工程的工程款应当予以扣减。对此，成都建工提交的证据为成都市银杏物业管理有限责任公司出具的《情况说明》，成都建工工程集团总公司成都市国家综合档案馆工程项目部出具的《情况说明》以及证人解用杰的证人证言。对此，一审法院认为，上述《情况说明》及证人证言，出具人及证人都与成都建工具有利害关系，该证据的证明力较弱。而针对上述项目，在一审法院（2017）川0191民初4287号案件审理中，在委托四川正信建设工程造价事务所有限公司对案涉工程的工程造价进行司法鉴定的鉴定过程中，建工集团曾向鉴定机构提出上述同样的意见，但并未提交证据，故鉴定机构在工程造价鉴定中未采信上述观点。本案审理中，成都建工也未提交有效证据证明其上述观点成立，不能推翻工程造价司法鉴定。故，对该反诉诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院对成都建工的全部反诉诉讼请求不予支持，故其应当向桂湖公司支付欠付的工程款586009.67元，包含按工程款5%留存的质保金81360.48元。
四、关于桂湖公司要求成都建工支付利息的诉讼请求。对该项诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，桂湖公司与成都建工对逾期付款利息没有进行约定，但案涉工程于2015年1月27日竣工验收，成都建工至今未向桂湖公司支付完毕全部工程款，其行为必然造成桂湖公司的资金利息损失，故成都建工应当承担相应赔偿责任，桂湖公司要求从2015年1月27日计算资金利息符合法律规定。又，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。但就利息计算的基数，因欠付工程款中包含质保金，而质保金约定为待保修期满后无息退还，故对该部分金额，成都建工不应承担利息。因此一审法院利息计算标准应具体为，以欠款504649.19元为基数，从2015年1月27日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。因此一审法院对桂湖公司诉讼请求中的合理部分予以支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、成都建工于判决生效之日起十日内向桂湖公司支付工程款586009.67元；二、成都建工于判决生效之日起十日内向桂湖公司支付资金占用利息（利息的计算标准为：1.以504649.19元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年1月27日起计算至2019年8月19日止；2.以504649.19元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计算至欠付工程款本金504649.19元实际付清之日止）；三、驳回桂湖公司的其他诉讼请求；四、驳回成都建工的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4830元，反诉费4638元，均由成都建工负担。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，桂湖公司、成都建工及监理单位就案涉工程各楼层防水部位形成数份《建设工程隐蔽检验记录》，均载明“符合设计要求和规范规定”。
本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案争议焦点有两个，现分别评述如下：
一、关于桂湖公司施工的防水工程款如何确定的问题。成都建工主张其与桂湖公司就案涉工程未结算，案涉工程款不确定，且桂湖公司对其防水施工项目中的二楼中庭花园地面、二楼厨房洗菜间地面、四至十二楼仓库地面未进行防水层处理，该部分工程款应予扣除。对此，本院认为，首先，就案涉工程，樊宗喜起诉桂湖公司、成都建工一案中，一审法院已委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，桂湖公司、成都建工作为当事人均参与该司法鉴定。其次，施工过程中形成的《建设工程隐蔽检验记录》载明包括成都建工主张范围在内的防水部分均验收合格，施工单位、建设单位、监理单位签字确认。成都建工现并无证据证明桂湖公司未对上述部位进行防水施工。据此，一审法院以案涉工程的另案鉴定意见为基础确定案涉工程款并无不当，本院予以维持。
二、关于成都建工主张的防水工程维修费、违约金是否成立的问题。成都建工主张桂湖公司经通知后未履行保修义务，成都建工另行委派施工队处理，维修费应由桂湖公司承担。对此，本院认为，桂湖公司仅认可收到2018年12月5日《工作联系函》，而该《工作联系函》中双方对漏水原因进行了批注，双方对漏水原因的认定并不一致；成都建工并无证据证明其他函件有效送达桂湖公司；成都建工提交的证据也不足以证明其另行委托他人完成整改及整改费用。据此，一审法院认定成都建工另行委托他人整改的费用不应由桂湖公司承担并无不当。同理，成都建工主张的违约金也不能成立。
综上所述，成都建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15003元，由成都建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判长 曾光勇
审判员 曹 洁
审判员 尹 英
二〇二一年七月二十六日
书记员 龚 倩
民 事 判 决 书
（2021）川01民终4427号
上诉人（原审被告、反诉原告）：成都建工集团有限公司。住所地：成都市青羊区八宝街111号。
法定代表人：赵卫东，董事长。
委托诉讼代理人：郑立秋，国浩律师（成都）事务所律师。
委托诉讼代理人：陈鹏，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都桂湖防水保温工程有限公司。住所地：成都市新都区新都镇茶店村。
法定代表人：孙军忠，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘波，男，系该公司员工。
上诉人成都建工集团有限公司（以下简称成都建工）因与被上诉人成都桂湖防水保温工程有限公司（以下简称桂湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
成都建工上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回桂湖公司的全部诉讼请求，并支持成都建工的反诉请求；2.本案全部诉讼费用由桂湖公司承担。事实与理由：一、本案法律程序存在明显错误。1.一审应排除另案的《鉴定报告》。成都建工与桂湖公司并未进行最终的结算，桂湖公司的工程量存在虚假。桂湖公司与有利害关系人在另案中协商一致所作的《鉴定报告》不应在本案中约束成都建工，且成都建工已提交证据足以推翻该证据，但一审法院对此证据应排除而未排除。桂湖公司在起诉状中所述的工程总造价为1627209.67元，该金额未经过成都建工确认，并非双方的结算金额。桂湖公司提供的证据《鉴定报告》仅根据图纸进行了结算，并未进行实地勘验，鉴定程序存在瑕疵，且该报告是另案中桂湖公司与其它利害关系人协商一致基础上作出的认定，而非法院调查所出。其次，另案中成都建工对该《鉴定报告》也一直提出异议，但仅因另案法院未判决成都建工承担责任，另两方又协商一致才作出的认定。最后，本案中成都建工已提出足以反驳该报告的证据（照片、证人证言，以及另案庭审笔录中鉴定人出庭明确承认该鉴定是根据图纸进行的鉴定，并未进行实地勘验），但一审法院却不按照证据规则对该《鉴定报告》予以排除，存在明显错误。2.一审法院不同意成都建工申请的鉴定存在明显错误。如前所述，另案《鉴定报告》是否与事实相符至少存疑，成都建工申请鉴定自然就可查明事实。而且，成都建工申请鉴定的内容与另案《鉴定报告》并非同一事实，另案《鉴定报告》鉴定的内容是“图纸工程量”，本案中成都建工申请鉴定是“是否实际施工”这一事实，以及如未施工，未施工的工程量。一审法院主观认为“无鉴定必要”不允许成都建工申请鉴定，毫无依据，也剥夺了成都建工的诉讼权利，存在明显的程序错误。3.一审法院法院混淆了关键的争议焦点。本案中，双方争议的是桂湖公司是否实际施工，以及未实际施工的工程量。这是事实问题，而一审法院却将该争议与另案《鉴定报告》的“图纸工程量”混为一谈。4.一审法院主观臆断证人与成都建工存在利害关系而排除证人证言和现场照片等证据。成都建工提交成都市银杏物业管理有限责任公司出具的《情况说明》、现场照片以及证人解用杰的证人证言，物管公司系独立的第三方，是业主单位聘请的物管公司，证人解用杰系物管公司的工作人员，物管公司及工作人员与成都建工并不具有利害关系，物管公司作为对案涉工程项目的物业管理方，对案涉工程在使用中出现的问题，更了解和更清楚。一审法院所认为的物管公司、证人、现场照片均与成都建工存在利害关系是主观臆断，没有任何逻辑。二、本案的事实认定也存在明显错误。1.桂湖公司将未实际施工的防水工程强行计算进已实施的工程范围，该部分工程款应从支付给桂湖公司的工程款中进行扣除。防水工程系隐蔽工程，竣工验收时并不能发现是否所有的防水工程都进行了防水施工。案涉工程移交给业主方后，业主在使用过程中发现多处渗水，成都建工经过实地勘验，才发现本应进行防水施工的工程并未实际进行防水施工。二楼中庭花园地面、二楼厨房洗菜间地面、四至十二楼仓库地面并没有进行防水层处理。成都建工多次通知桂湖公司处理未果，遂另行委派施工队处理。该部分工程款应从支付给桂湖公司的工程款中扣除。如前所述，《鉴定报告》是按照图纸测算的工程量，实际工程量与鉴定工程量是否一致无法确认。因此，在鉴定的工程量并非实际工程量的情况下，原审法院将《鉴定报告》中并非事实的鉴定工程量作为该案事实认定的依据，具有明显错误。2.原判决对反诉部分事实认定错误。首先，所有的《工作联系函》都有桂湖公司的签收记录以及EMS的快递记录，足以证明成都建工履行了通知义务。其次，物管公司《情况说明》及证人证言、现场照片等，都足以证明桂湖防水接到通知后未履行保修义务。3.根据《防水施工承包合同》第8.5条约定，桂湖公司未履行合同约定的保修义务导致成都建工支付的维修整改费用，应由桂湖公司承担。4.根据《防水施工承包合同》第11.2条约定，因桂湖公司未履行保修义务，应按照合同约定支付违约金67660元。综上，成都建工支付的维修费用及桂湖公司未实际施工的工程款都应在支付给桂湖公司的工程款中予以扣除，不足部分应由桂湖公司补足。据此，恳请查明案件事实，支持成都建工的上诉请求。
桂湖公司辩称，1.关于《鉴定报告》，另案涉及到成都建工、桂湖公司以及案外人樊宗喜，在该案中三方共同选定鉴定机构进行鉴定，且三方均未对该鉴定意见提出异议，故该鉴定意见应当作为本案的定案依据。成都建工在本案二审中对此提出异议并不合理。2.关于证人证言，对维修的问题桂湖公司在一审中出示了相应的证据，桂湖公司指派了当时的挂靠人樊宗喜与成都建工联系，在2018年12月5日的工作联系函中双方对于维修事项进行了明确说明：与桂湖公司无关的部分，桂湖公司未进行维修，与桂湖公司有关的部分，桂湖公司已经进行了维修。故成都建工的主张不成立。3.关于未施工部分。在樊宗喜案审理过程中成都建工并未提及过这部分工程樊宗喜未施工，也未提供证据证明该部分工程是由其他人进行的施工。成都建工在本案二审中又提出这一异议，不能成立。
桂湖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令成都建工向桂湖公司支付工程款586009.67元，并支付利息，利息计算方式为以586009.67元为基数，自2015年1月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.本案案件受理费由成都建工承担。
成都建工向一审法院反诉请求：1.判令桂湖公司支付防水工程维修费共计480000元；2.判令桂湖公司支付违约金67660元；3.判令桂湖公司承担反诉的诉讼费、鉴定费等费用。
一审法院经审理认定事实如下：2013年5月14日，成都建筑工程集团总公司与桂湖公司签订《防水施工承包合同》，约定成都建筑工程集团总公司将成都市国家综合档案馆防水施工工程分包给桂湖公司，承包方式为包工包料、运输、成品保护、施工等所有工序的施工，该合同另约定，合同价款暂定金额900000元，合同单价为综合包干价，工程量按双方签订合同约定及审查通过的深化图纸所列内容、价格、成都建筑工程集团总公司签字认可的现场变更及签证为依据，以实际安装验收合格的收方为准；保修期限5年；每月25日桂湖公司向成都建筑工程集团总公司申报当月完成产值，成都建筑工程集团总公司在15个工作日内支付给桂湖公司当月产值的80%的进度款，竣工验收后30个工作日双方办理结算，办理结算后30个工作日内承担，成都建筑工程集团总公司向桂湖公司支付至决算总价的95%，留结算价款的5%作为工程质量保修金，待保修期满后（无息）退还。后成都建筑工程集团总公司与桂湖公司又签订《补充协议》，约定增加室内库房、厨房防水等部分施工面积，合计453200元。案外人樊宗喜作为桂湖公司的委托代理人签订上述合同。
成都建工向桂湖公司共计支付工程款1041200元。
案涉工程在2015年1月27日经过了竣工验收。
2018年12月5日，成都建筑工程集团总公司成都市国家综合档案馆工程项目部向桂湖公司发出《工作联系函》，载明“桂湖公司承建的成都市国家综合档案馆项目防水工程项目处于质保期内，位于大楼一楼展厅的顶板梁上、地下室负一楼、负二楼汽车坡道出入口墙面；负一楼、负二楼剪力墙、正大门口楼梯下方存在漏水问题。针对此问题，成都建工已于2018年12月4日协同贵公司在该项目的负责人，樊宗喜到现场查看情况，但贵公司人员并未提出可行的解决方案，对我公司提出的整改要求也未做出回复。至此，请贵公司尽快安排相关人员维修处理，恢复档案馆的正常使用，若截止2018年12月10日，该问题未得到解决，所产生的一切后果由贵公司承担。”
该工作联系函件上，12月7日有三个备注，分别为建工集团工作人员“杨志华”的批注，“二楼上人屋面设计防水工面高度为55cm，室内地板平面25cm宽，该屋面渗水由防水质量问题的原因，与我方无关”。樊宗喜批注，“建工档案馆物业，桂湖公司三方于2018年12月7日现场查看，地下室负一楼、负二楼、汽车通道返潮是由于上面理石缝隙未打密封胶造成，已处理完毕。负一楼、负二楼剪力墙渗水是由于地基下沉所致，已处理。大门口楼楼下栏杆洞漏水，是由于二层层面花池泥土超过防水高度所造成。”成都建工工作人员郝尚峰批注“地下室负一楼、负二楼剪力墙板漏水到四楼，二大门口大楼梯下面，出入平道口等，发现问题，由建工集团派郝尚峰来进行处理，目前已处理完毕，（包括墙面恢复），现在出入平道口未处理，出道口外侧防水出现问题。之前地下室、剪力墙漏水原因这些都是由于防水问题造成，处理人郝尚峰，根据照片，证明人档案馆物业工程部人员。”
另查明，成都建筑工程集团总公司于2018年9月11日经核准，名称变更为成都建工有限公司。
再查明，案外人樊宗喜曾向一审法院起诉桂湖公司、成都建工以及成都建工第一建筑工程有限公司，就案涉工程要求三公司给付工程款。一审法院经审理后，作出（2017）川0191民初4287号民事判决书，现已生效并执行完毕。该民事判决书载明与本案有关的如下事实：1、2015年10月15日，成都建筑工程集团总公司与桂湖公司签订《补充协议》，约定增加室内库区、地下室顶板等部分施工面积，合计300800元；2、2013年8月5日，桂湖公司作为甲方，樊宗喜作为乙方，签订了《内部承包合同书》，约定甲方以内部承包的方式将成都市国家综合档案馆防水工程承包给乙方；3、樊宗喜并非桂湖公司员工；4、樊宗喜组织人员完成了案涉工程的施工。2015年1月27日，成都市国家综合档案馆经过竣工验收。2015年8月20日，桂湖公司向成都建工提交了《结算审核定案表》，载明案涉工程SBS卷材、PET自粘卷材、水泥基渗透结晶防水涂料、聚合物JS防水涂料、丙纶卷材等，送审金额为1583780.826元，成都建工工作人员在该表上签署“核算属实”，但未经成都建工盖章。2015年10月15日，桂湖公司向成都建工提交了《结算审核定案表》，载明案涉工程增项SBS卷材、PET自粘卷材、水泥基渗透结晶防水涂料、地下顶板侧壁补烂、地下室顶板侧壁修复面积SBS、室内补烂用工技工、室内补烂用工普工，送审金额为63324元，成都建工工作人员唐孟林在该表上签署“审定金额50000”，桂湖公司、樊宗喜均认可该部分增项的工程款为50000元。2015年11月17日，桂湖公司与成都建工对部分工程项目进行了结算，结算金额为562000元。上述结算中，樊宗喜作为桂湖公司负责人签章。诉讼过程中，成都建工提交《防水分项工程量清单》载明工程造价合计1415161.40元；4、诉讼过程中，一审法院依樊宗喜的申请委托四川正信建设工程造价事务所有限公司对《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价进行司法鉴定，2018年8月6日，四川正信建设工程造价事务所有限公司出具川正建鉴字【2018】366号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：根据现有送检材料，《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价鉴定金额为1577209.67元，该鉴定金额未扣除保修费用。该鉴定意见书“其他说明”部分载明：防水工程作为隐蔽工程，现场除9号大楼楼梯下防水上翻高度可勘验外，其余均不能勘验；樊宗喜主张的地下室顶板、侧墙壁防水补漏、图纸以外增加工程量造价50000元，鉴定机构不能核实，该造价未包含在本次鉴定金额中，樊宗喜主张的其他费用，因无资料可以核实，本次鉴定未予采信。
一审法院认为，樊宗喜作为自然人，并不具备承接案涉工程的相关资质，其挂靠在桂湖公司名下，以桂湖公司的名义从事建筑施工活动，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定。又，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，樊宗喜借用桂湖公司名义与成都建工签订的《防水施工承包合同》及《补充协议》应认定为无效。虽然双方签订的合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，因案涉工程已经竣工验收交付使用，因此桂湖公司可以参照其与成都建工的合同约定请求支付欠付工程款。
就双方的争议焦点，一审法院分别论述如下：一、案涉工程的具体工程款。本案中，成都建工主张其与桂湖公司并未就案涉工程进行结算，工程结算价不明确。但如前所述，在案外人樊宗喜作为原告起诉的案件审理中，即（2017）川0191民初4287号案件，一审法院已委托鉴定机构对案涉工程的工程造价进行了鉴定，鉴定内容范围为对《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价进行司法鉴定，鉴定金额为1577209.67元。该工程造价应当为桂湖公司与成都建工就案涉工程的工程造价。同时，该鉴定意见书也表明，该鉴定意见书不包括地下室顶板、侧墙壁防水补漏、图纸以外增加工程量造价50000元。该增量工程造价，桂湖公司向成都建工提交《结算审核定案表》，该定案表由成都建工工作人员唐孟林签署“审定金额50000元”。本案庭审中，成都建工对该《结算审核定案表》的真实性不持异议，也未对唐孟林的审定金额提出异议，故，该增量工程也应当作为桂湖公司与成都建工之间的工程款，故一审法院认为案涉工程的结算款共计1627209.67元。故成都建工主张案涉工程未结算的意见一审法院不予采纳。
二、关于桂湖公司要求成都建工给付案涉工程剩余款项（包含留存的质保金）的诉讼请求。如前所述，依据法律规定，桂湖公司有权参照合同请求成都建工付款。双方确定就案涉工程已付款为1041200元，故欠付款项为586009.67元，包含按工程款5%留存的质保金81360.48元。合同中约定案涉工程保修期限为“工程经业主验收合格并在验收证书上签字之日，开始计算工程保修期，保修期为五年。”，合同虽无效，但合同中的该约定系双方的真实意思表示，根据意思自治原则，应当适用。同时，该约定也符合法定的保修期限的规定，因此案涉工程的保修期应当从2015年1月27日工程竣工验收合格之日计算五年，届满日为2020年1月26日。因此，质保金的给付期限已经届满，桂湖公司可以就全部欠付款项请求支付，但具体的支付金额需要考量成都建工的反诉诉讼请求是否能得到支持，若成都建工的反诉请求成立，则该部分费用应与欠付款项进行抵扣。
三、关于成都建工的反诉诉讼请求能否得到支持的问题。首先成都建工认为桂湖公司对其防水施工项目中的中庭花园、厨房部分，经通知后没有进行整改，成都建工另行聘请其他施工团队的方式进行了补修，反诉要求桂湖公司承担相应的整改费用171440元。成都建工对该主张整改费用的反诉请求，提交的证据为几份《工作联系函》，微信对话记录，第三方维修施工照片以及维修票据。对此，一审法院认为，首先，就《工作联系函》，仅2018年12月5日的《工作联系函》有挂靠在桂湖公司名下的实际施工人樊宗喜的签收以及批注，其余的《工作联系函》成都建工都未提交证据证明上述函件有效送达到了桂湖公司；其次，在2018年12月5日的《工作联系函》中，樊宗喜与成都建工均对漏水原因进行了批注，双方并未就漏水原因达成一致；最后，微信对话记录的真实性无法查证，因此成都建工并未提交证据证明第三方整改的项目系由桂湖公司的原因造成。故，一审法院认为，在成都建工未能证明整改项目为桂湖公司的施工范围，整改原因系桂湖公司的原因造成以及实际整改前有效通知了桂湖公司的情况下，其另行请第三方公司加以整改的费用不应当由桂湖公司予以承担。故对建工集团的该项反诉诉讼请求一审法院不予支持。其次，成都建工认为，合同约定的防水施工项目中，桂湖公司对四至十二楼仓库地面未进行防水处理，该部分工程的工程款应当予以扣减。对此，成都建工提交的证据为成都市银杏物业管理有限责任公司出具的《情况说明》，成都建工工程集团总公司成都市国家综合档案馆工程项目部出具的《情况说明》以及证人解用杰的证人证言。对此，一审法院认为，上述《情况说明》及证人证言，出具人及证人都与成都建工具有利害关系，该证据的证明力较弱。而针对上述项目，在一审法院（2017）川0191民初4287号案件审理中，在委托四川正信建设工程造价事务所有限公司对案涉工程的工程造价进行司法鉴定的鉴定过程中，建工集团曾向鉴定机构提出上述同样的意见，但并未提交证据，故鉴定机构在工程造价鉴定中未采信上述观点。本案审理中，成都建工也未提交有效证据证明其上述观点成立，不能推翻工程造价司法鉴定。故，对该反诉诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院对成都建工的全部反诉诉讼请求不予支持，故其应当向桂湖公司支付欠付的工程款586009.67元，包含按工程款5%留存的质保金81360.48元。
四、关于桂湖公司要求成都建工支付利息的诉讼请求。对该项诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，桂湖公司与成都建工对逾期付款利息没有进行约定，但案涉工程于2015年1月27日竣工验收，成都建工至今未向桂湖公司支付完毕全部工程款，其行为必然造成桂湖公司的资金利息损失，故成都建工应当承担相应赔偿责任，桂湖公司要求从2015年1月27日计算资金利息符合法律规定。又，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。但就利息计算的基数，因欠付工程款中包含质保金，而质保金约定为待保修期满后无息退还，故对该部分金额，成都建工不应承担利息。因此一审法院利息计算标准应具体为，以欠款504649.19元为基数，从2015年1月27日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。因此一审法院对桂湖公司诉讼请求中的合理部分予以支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、成都建工于判决生效之日起十日内向桂湖公司支付工程款586009.67元；二、成都建工于判决生效之日起十日内向桂湖公司支付资金占用利息（利息的计算标准为：1.以504649.19元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年1月27日起计算至2019年8月19日止；2.以504649.19元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计算至欠付工程款本金504649.19元实际付清之日止）；三、驳回桂湖公司的其他诉讼请求；四、驳回成都建工的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4830元，反诉费4638元，均由成都建工负担。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，桂湖公司、成都建工及监理单位就案涉工程各楼层防水部位形成数份《建设工程隐蔽检验记录》，均载明“符合设计要求和规范规定”。
本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案争议焦点有两个，现分别评述如下：
一、关于桂湖公司施工的防水工程款如何确定的问题。成都建工主张其与桂湖公司就案涉工程未结算，案涉工程款不确定，且桂湖公司对其防水施工项目中的二楼中庭花园地面、二楼厨房洗菜间地面、四至十二楼仓库地面未进行防水层处理，该部分工程款应予扣除。对此，本院认为，首先，就案涉工程，樊宗喜起诉桂湖公司、成都建工一案中，一审法院已委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，桂湖公司、成都建工作为当事人均参与该司法鉴定。其次，施工过程中形成的《建设工程隐蔽检验记录》载明包括成都建工主张范围在内的防水部分均验收合格，施工单位、建设单位、监理单位签字确认。成都建工现并无证据证明桂湖公司未对上述部位进行防水施工。据此，一审法院以案涉工程的另案鉴定意见为基础确定案涉工程款并无不当，本院予以维持。
二、关于成都建工主张的防水工程维修费、违约金是否成立的问题。成都建工主张桂湖公司经通知后未履行保修义务，成都建工另行委派施工队处理，维修费应由桂湖公司承担。对此，本院认为，桂湖公司仅认可收到2018年12月5日《工作联系函》，而该《工作联系函》中双方对漏水原因进行了批注，双方对漏水原因的认定并不一致；成都建工并无证据证明其他函件有效送达桂湖公司；成都建工提交的证据也不足以证明其另行委托他人完成整改及整改费用。据此，一审法院认定成都建工另行委托他人整改的费用不应由桂湖公司承担并无不当。同理，成都建工主张的违约金也不能成立。
综上所述，成都建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15003元，由成都建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判长 曾光勇
审判员 曹 洁
审判员 尹 英
二〇二一年七月二十六日
书记员 龚 倩四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）川01民终4427号
上诉人（原审被告、反诉原告）：成都建工集团有限公司。住所地：成都市青羊区八宝街111号。
法定代表人：赵卫东，董事长。
委托诉讼代理人：郑立秋，国浩律师（成都）事务所律师。
委托诉讼代理人：陈鹏，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都桂湖防水保温工程有限公司。住所地：成都市新都区新都镇茶店村。
法定代表人：孙军忠，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘波，男，系该公司员工。
上诉人成都建工集团有限公司（以下简称成都建工）因与被上诉人成都桂湖防水保温工程有限公司（以下简称桂湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
成都建工上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回桂湖公司的全部诉讼请求，并支持成都建工的反诉请求；2.本案全部诉讼费用由桂湖公司承担。事实与理由：一、本案法律程序存在明显错误。1.一审应排除另案的《鉴定报告》。成都建工与桂湖公司并未进行最终的结算，桂湖公司的工程量存在虚假。桂湖公司与有利害关系人在另案中协商一致所作的《鉴定报告》不应在本案中约束成都建工，且成都建工已提交证据足以推翻该证据，但一审法院对此证据应排除而未排除。桂湖公司在起诉状中所述的工程总造价为1627209.67元，该金额未经过成都建工确认，并非双方的结算金额。桂湖公司提供的证据《鉴定报告》仅根据图纸进行了结算，并未进行实地勘验，鉴定程序存在瑕疵，且该报告是另案中桂湖公司与其它利害关系人协商一致基础上作出的认定，而非法院调查所出。其次，另案中成都建工对该《鉴定报告》也一直提出异议，但仅因另案法院未判决成都建工承担责任，另两方又协商一致才作出的认定。最后，本案中成都建工已提出足以反驳该报告的证据（照片、证人证言，以及另案庭审笔录中鉴定人出庭明确承认该鉴定是根据图纸进行的鉴定，并未进行实地勘验），但一审法院却不按照证据规则对该《鉴定报告》予以排除，存在明显错误。2.一审法院不同意成都建工申请的鉴定存在明显错误。如前所述，另案《鉴定报告》是否与事实相符至少存疑，成都建工申请鉴定自然就可查明事实。而且，成都建工申请鉴定的内容与另案《鉴定报告》并非同一事实，另案《鉴定报告》鉴定的内容是“图纸工程量”，本案中成都建工申请鉴定是“是否实际施工”这一事实，以及如未施工，未施工的工程量。一审法院主观认为“无鉴定必要”不允许成都建工申请鉴定，毫无依据，也剥夺了成都建工的诉讼权利，存在明显的程序错误。3.一审法院法院混淆了关键的争议焦点。本案中，双方争议的是桂湖公司是否实际施工，以及未实际施工的工程量。这是事实问题，而一审法院却将该争议与另案《鉴定报告》的“图纸工程量”混为一谈。4.一审法院主观臆断证人与成都建工存在利害关系而排除证人证言和现场照片等证据。成都建工提交成都市银杏物业管理有限责任公司出具的《情况说明》、现场照片以及证人解用杰的证人证言，物管公司系独立的第三方，是业主单位聘请的物管公司，证人解用杰系物管公司的工作人员，物管公司及工作人员与成都建工并不具有利害关系，物管公司作为对案涉工程项目的物业管理方，对案涉工程在使用中出现的问题，更了解和更清楚。一审法院所认为的物管公司、证人、现场照片均与成都建工存在利害关系是主观臆断，没有任何逻辑。二、本案的事实认定也存在明显错误。1.桂湖公司将未实际施工的防水工程强行计算进已实施的工程范围，该部分工程款应从支付给桂湖公司的工程款中进行扣除。防水工程系隐蔽工程，竣工验收时并不能发现是否所有的防水工程都进行了防水施工。案涉工程移交给业主方后，业主在使用过程中发现多处渗水，成都建工经过实地勘验，才发现本应进行防水施工的工程并未实际进行防水施工。二楼中庭花园地面、二楼厨房洗菜间地面、四至十二楼仓库地面并没有进行防水层处理。成都建工多次通知桂湖公司处理未果，遂另行委派施工队处理。该部分工程款应从支付给桂湖公司的工程款中扣除。如前所述，《鉴定报告》是按照图纸测算的工程量，实际工程量与鉴定工程量是否一致无法确认。因此，在鉴定的工程量并非实际工程量的情况下，原审法院将《鉴定报告》中并非事实的鉴定工程量作为该案事实认定的依据，具有明显错误。2.原判决对反诉部分事实认定错误。首先，所有的《工作联系函》都有桂湖公司的签收记录以及EMS的快递记录，足以证明成都建工履行了通知义务。其次，物管公司《情况说明》及证人证言、现场照片等，都足以证明桂湖防水接到通知后未履行保修义务。3.根据《防水施工承包合同》第8.5条约定，桂湖公司未履行合同约定的保修义务导致成都建工支付的维修整改费用，应由桂湖公司承担。4.根据《防水施工承包合同》第11.2条约定，因桂湖公司未履行保修义务，应按照合同约定支付违约金67660元。综上，成都建工支付的维修费用及桂湖公司未实际施工的工程款都应在支付给桂湖公司的工程款中予以扣除，不足部分应由桂湖公司补足。据此，恳请查明案件事实，支持成都建工的上诉请求。
桂湖公司辩称，1.关于《鉴定报告》，另案涉及到成都建工、桂湖公司以及案外人樊宗喜，在该案中三方共同选定鉴定机构进行鉴定，且三方均未对该鉴定意见提出异议，故该鉴定意见应当作为本案的定案依据。成都建工在本案二审中对此提出异议并不合理。2.关于证人证言，对维修的问题桂湖公司在一审中出示了相应的证据，桂湖公司指派了当时的挂靠人樊宗喜与成都建工联系，在2018年12月5日的工作联系函中双方对于维修事项进行了明确说明：与桂湖公司无关的部分，桂湖公司未进行维修，与桂湖公司有关的部分，桂湖公司已经进行了维修。故成都建工的主张不成立。3.关于未施工部分。在樊宗喜案审理过程中成都建工并未提及过这部分工程樊宗喜未施工，也未提供证据证明该部分工程是由其他人进行的施工。成都建工在本案二审中又提出这一异议，不能成立。
桂湖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令成都建工向桂湖公司支付工程款586009.67元，并支付利息，利息计算方式为以586009.67元为基数，自2015年1月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.本案案件受理费由成都建工承担。
成都建工向一审法院反诉请求：1.判令桂湖公司支付防水工程维修费共计480000元；2.判令桂湖公司支付违约金67660元；3.判令桂湖公司承担反诉的诉讼费、鉴定费等费用。
一审法院经审理认定事实如下：2013年5月14日，成都建筑工程集团总公司与桂湖公司签订《防水施工承包合同》，约定成都建筑工程集团总公司将成都市国家综合档案馆防水施工工程分包给桂湖公司，承包方式为包工包料、运输、成品保护、施工等所有工序的施工，该合同另约定，合同价款暂定金额900000元，合同单价为综合包干价，工程量按双方签订合同约定及审查通过的深化图纸所列内容、价格、成都建筑工程集团总公司签字认可的现场变更及签证为依据，以实际安装验收合格的收方为准；保修期限5年；每月25日桂湖公司向成都建筑工程集团总公司申报当月完成产值，成都建筑工程集团总公司在15个工作日内支付给桂湖公司当月产值的80%的进度款，竣工验收后30个工作日双方办理结算，办理结算后30个工作日内承担，成都建筑工程集团总公司向桂湖公司支付至决算总价的95%，留结算价款的5%作为工程质量保修金，待保修期满后（无息）退还。后成都建筑工程集团总公司与桂湖公司又签订《补充协议》，约定增加室内库房、厨房防水等部分施工面积，合计453200元。案外人樊宗喜作为桂湖公司的委托代理人签订上述合同。
成都建工向桂湖公司共计支付工程款1041200元。
案涉工程在2015年1月27日经过了竣工验收。
2018年12月5日，成都建筑工程集团总公司成都市国家综合档案馆工程项目部向桂湖公司发出《工作联系函》，载明“桂湖公司承建的成都市国家综合档案馆项目防水工程项目处于质保期内，位于大楼一楼展厅的顶板梁上、地下室负一楼、负二楼汽车坡道出入口墙面；负一楼、负二楼剪力墙、正大门口楼梯下方存在漏水问题。针对此问题，成都建工已于2018年12月4日协同贵公司在该项目的负责人，樊宗喜到现场查看情况，但贵公司人员并未提出可行的解决方案，对我公司提出的整改要求也未做出回复。至此，请贵公司尽快安排相关人员维修处理，恢复档案馆的正常使用，若截止2018年12月10日，该问题未得到解决，所产生的一切后果由贵公司承担。”
该工作联系函件上，12月7日有三个备注，分别为建工集团工作人员“杨志华”的批注，“二楼上人屋面设计防水工面高度为55cm，室内地板平面25cm宽，该屋面渗水由防水质量问题的原因，与我方无关”。樊宗喜批注，“建工档案馆物业，桂湖公司三方于2018年12月7日现场查看，地下室负一楼、负二楼、汽车通道返潮是由于上面理石缝隙未打密封胶造成，已处理完毕。负一楼、负二楼剪力墙渗水是由于地基下沉所致，已处理。大门口楼楼下栏杆洞漏水，是由于二层层面花池泥土超过防水高度所造成。”成都建工工作人员郝尚峰批注“地下室负一楼、负二楼剪力墙板漏水到四楼，二大门口大楼梯下面，出入平道口等，发现问题，由建工集团派郝尚峰来进行处理，目前已处理完毕，（包括墙面恢复），现在出入平道口未处理，出道口外侧防水出现问题。之前地下室、剪力墙漏水原因这些都是由于防水问题造成，处理人郝尚峰，根据照片，证明人档案馆物业工程部人员。”
另查明，成都建筑工程集团总公司于2018年9月11日经核准，名称变更为成都建工有限公司。
再查明，案外人樊宗喜曾向一审法院起诉桂湖公司、成都建工以及成都建工第一建筑工程有限公司，就案涉工程要求三公司给付工程款。一审法院经审理后，作出（2017）川0191民初4287号民事判决书，现已生效并执行完毕。该民事判决书载明与本案有关的如下事实：1、2015年10月15日，成都建筑工程集团总公司与桂湖公司签订《补充协议》，约定增加室内库区、地下室顶板等部分施工面积，合计300800元；2、2013年8月5日，桂湖公司作为甲方，樊宗喜作为乙方，签订了《内部承包合同书》，约定甲方以内部承包的方式将成都市国家综合档案馆防水工程承包给乙方；3、樊宗喜并非桂湖公司员工；4、樊宗喜组织人员完成了案涉工程的施工。2015年1月27日，成都市国家综合档案馆经过竣工验收。2015年8月20日，桂湖公司向成都建工提交了《结算审核定案表》，载明案涉工程SBS卷材、PET自粘卷材、水泥基渗透结晶防水涂料、聚合物JS防水涂料、丙纶卷材等，送审金额为1583780.826元，成都建工工作人员在该表上签署“核算属实”，但未经成都建工盖章。2015年10月15日，桂湖公司向成都建工提交了《结算审核定案表》，载明案涉工程增项SBS卷材、PET自粘卷材、水泥基渗透结晶防水涂料、地下顶板侧壁补烂、地下室顶板侧壁修复面积SBS、室内补烂用工技工、室内补烂用工普工，送审金额为63324元，成都建工工作人员唐孟林在该表上签署“审定金额50000”，桂湖公司、樊宗喜均认可该部分增项的工程款为50000元。2015年11月17日，桂湖公司与成都建工对部分工程项目进行了结算，结算金额为562000元。上述结算中，樊宗喜作为桂湖公司负责人签章。诉讼过程中，成都建工提交《防水分项工程量清单》载明工程造价合计1415161.40元；4、诉讼过程中，一审法院依樊宗喜的申请委托四川正信建设工程造价事务所有限公司对《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价进行司法鉴定，2018年8月6日，四川正信建设工程造价事务所有限公司出具川正建鉴字【2018】366号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：根据现有送检材料，《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价鉴定金额为1577209.67元，该鉴定金额未扣除保修费用。该鉴定意见书“其他说明”部分载明：防水工程作为隐蔽工程，现场除9号大楼楼梯下防水上翻高度可勘验外，其余均不能勘验；樊宗喜主张的地下室顶板、侧墙壁防水补漏、图纸以外增加工程量造价50000元，鉴定机构不能核实，该造价未包含在本次鉴定金额中，樊宗喜主张的其他费用，因无资料可以核实，本次鉴定未予采信。
一审法院认为，樊宗喜作为自然人，并不具备承接案涉工程的相关资质，其挂靠在桂湖公司名下，以桂湖公司的名义从事建筑施工活动，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定。又，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，樊宗喜借用桂湖公司名义与成都建工签订的《防水施工承包合同》及《补充协议》应认定为无效。虽然双方签订的合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，因案涉工程已经竣工验收交付使用，因此桂湖公司可以参照其与成都建工的合同约定请求支付欠付工程款。
就双方的争议焦点，一审法院分别论述如下：一、案涉工程的具体工程款。本案中，成都建工主张其与桂湖公司并未就案涉工程进行结算，工程结算价不明确。但如前所述，在案外人樊宗喜作为原告起诉的案件审理中，即（2017）川0191民初4287号案件，一审法院已委托鉴定机构对案涉工程的工程造价进行了鉴定，鉴定内容范围为对《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价进行司法鉴定，鉴定金额为1577209.67元。该工程造价应当为桂湖公司与成都建工就案涉工程的工程造价。同时，该鉴定意见书也表明，该鉴定意见书不包括地下室顶板、侧墙壁防水补漏、图纸以外增加工程量造价50000元。该增量工程造价，桂湖公司向成都建工提交《结算审核定案表》，该定案表由成都建工工作人员唐孟林签署“审定金额50000元”。本案庭审中，成都建工对该《结算审核定案表》的真实性不持异议，也未对唐孟林的审定金额提出异议，故，该增量工程也应当作为桂湖公司与成都建工之间的工程款，故一审法院认为案涉工程的结算款共计1627209.67元。故成都建工主张案涉工程未结算的意见一审法院不予采纳。
二、关于桂湖公司要求成都建工给付案涉工程剩余款项（包含留存的质保金）的诉讼请求。如前所述，依据法律规定，桂湖公司有权参照合同请求成都建工付款。双方确定就案涉工程已付款为1041200元，故欠付款项为586009.67元，包含按工程款5%留存的质保金81360.48元。合同中约定案涉工程保修期限为“工程经业主验收合格并在验收证书上签字之日，开始计算工程保修期，保修期为五年。”，合同虽无效，但合同中的该约定系双方的真实意思表示，根据意思自治原则，应当适用。同时，该约定也符合法定的保修期限的规定，因此案涉工程的保修期应当从2015年1月27日工程竣工验收合格之日计算五年，届满日为2020年1月26日。因此，质保金的给付期限已经届满，桂湖公司可以就全部欠付款项请求支付，但具体的支付金额需要考量成都建工的反诉诉讼请求是否能得到支持，若成都建工的反诉请求成立，则该部分费用应与欠付款项进行抵扣。
三、关于成都建工的反诉诉讼请求能否得到支持的问题。首先成都建工认为桂湖公司对其防水施工项目中的中庭花园、厨房部分，经通知后没有进行整改，成都建工另行聘请其他施工团队的方式进行了补修，反诉要求桂湖公司承担相应的整改费用171440元。成都建工对该主张整改费用的反诉请求，提交的证据为几份《工作联系函》，微信对话记录，第三方维修施工照片以及维修票据。对此，一审法院认为，首先，就《工作联系函》，仅2018年12月5日的《工作联系函》有挂靠在桂湖公司名下的实际施工人樊宗喜的签收以及批注，其余的《工作联系函》成都建工都未提交证据证明上述函件有效送达到了桂湖公司；其次，在2018年12月5日的《工作联系函》中，樊宗喜与成都建工均对漏水原因进行了批注，双方并未就漏水原因达成一致；最后，微信对话记录的真实性无法查证，因此成都建工并未提交证据证明第三方整改的项目系由桂湖公司的原因造成。故，一审法院认为，在成都建工未能证明整改项目为桂湖公司的施工范围，整改原因系桂湖公司的原因造成以及实际整改前有效通知了桂湖公司的情况下，其另行请第三方公司加以整改的费用不应当由桂湖公司予以承担。故对建工集团的该项反诉诉讼请求一审法院不予支持。其次，成都建工认为，合同约定的防水施工项目中，桂湖公司对四至十二楼仓库地面未进行防水处理，该部分工程的工程款应当予以扣减。对此，成都建工提交的证据为成都市银杏物业管理有限责任公司出具的《情况说明》，成都建工工程集团总公司成都市国家综合档案馆工程项目部出具的《情况说明》以及证人解用杰的证人证言。对此，一审法院认为，上述《情况说明》及证人证言，出具人及证人都与成都建工具有利害关系，该证据的证明力较弱。而针对上述项目，在一审法院（2017）川0191民初4287号案件审理中，在委托四川正信建设工程造价事务所有限公司对案涉工程的工程造价进行司法鉴定的鉴定过程中，建工集团曾向鉴定机构提出上述同样的意见，但并未提交证据，故鉴定机构在工程造价鉴定中未采信上述观点。本案审理中，成都建工也未提交有效证据证明其上述观点成立，不能推翻工程造价司法鉴定。故，对该反诉诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院对成都建工的全部反诉诉讼请求不予支持，故其应当向桂湖公司支付欠付的工程款586009.67元，包含按工程款5%留存的质保金81360.48元。
四、关于桂湖公司要求成都建工支付利息的诉讼请求。对该项诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，桂湖公司与成都建工对逾期付款利息没有进行约定，但案涉工程于2015年1月27日竣工验收，成都建工至今未向桂湖公司支付完毕全部工程款，其行为必然造成桂湖公司的资金利息损失，故成都建工应当承担相应赔偿责任，桂湖公司要求从2015年1月27日计算资金利息符合法律规定。又，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。但就利息计算的基数，因欠付工程款中包含质保金，而质保金约定为待保修期满后无息退还，故对该部分金额，成都建工不应承担利息。因此一审法院利息计算标准应具体为，以欠款504649.19元为基数，从2015年1月27日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。因此一审法院对桂湖公司诉讼请求中的合理部分予以支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、成都建工于判决生效之日起十日内向桂湖公司支付工程款586009.67元；二、成都建工于判决生效之日起十日内向桂湖公司支付资金占用利息（利息的计算标准为：1.以504649.19元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年1月27日起计算至2019年8月19日止；2.以504649.19元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计算至欠付工程款本金504649.19元实际付清之日止）；三、驳回桂湖公司的其他诉讼请求；四、驳回成都建工的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4830元，反诉费4638元，均由成都建工负担。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，桂湖公司、成都建工及监理单位就案涉工程各楼层防水部位形成数份《建设工程隐蔽检验记录》，均载明“符合设计要求和规范规定”。
本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案争议焦点有两个，现分别评述如下：
一、关于桂湖公司施工的防水工程款如何确定的问题。成都建工主张其与桂湖公司就案涉工程未结算，案涉工程款不确定，且桂湖公司对其防水施工项目中的二楼中庭花园地面、二楼厨房洗菜间地面、四至十二楼仓库地面未进行防水层处理，该部分工程款应予扣除。对此，本院认为，首先，就案涉工程，樊宗喜起诉桂湖公司、成都建工一案中，一审法院已委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，桂湖公司、成都建工作为当事人均参与该司法鉴定。其次，施工过程中形成的《建设工程隐蔽检验记录》载明包括成都建工主张范围在内的防水部分均验收合格，施工单位、建设单位、监理单位签字确认。成都建工现并无证据证明桂湖公司未对上述部位进行防水施工。据此，一审法院以案涉工程的另案鉴定意见为基础确定案涉工程款并无不当，本院予以维持。
二、关于成都建工主张的防水工程维修费、违约金是否成立的问题。成都建工主张桂湖公司经通知后未履行保修义务，成都建工另行委派施工队处理，维修费应由桂湖公司承担。对此，本院认为，桂湖公司仅认可收到2018年12月5日《工作联系函》，而该《工作联系函》中双方对漏水原因进行了批注，双方对漏水原因的认定并不一致；成都建工并无证据证明其他函件有效送达桂湖公司；成都建工提交的证据也不足以证明其另行委托他人完成整改及整改费用。据此，一审法院认定成都建工另行委托他人整改的费用不应由桂湖公司承担并无不当。同理，成都建工主张的违约金也不能成立。
综上所述，成都建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15003元，由成都建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判长 曾光勇
审判员 曹 洁
审判员 尹 英
二〇二一年七月二十六日
书记员 龚 倩
