石家庄市胜利混凝土有限公司与江苏屹峰建设工程有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

河北省正定县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀0123民初1139号

原告：***市胜利混凝土有限公司，住所地：正定县高速西口北行1.5公里。

法定代表人：武建波，该公司经理。

委托诉讼代理人：王方红，河北资冠律师事务所律师。

被告：江***建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市经济开发区科技工业园。

法定代表人：王文忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾庆荣，河北张哲律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1971年11月3日生，住所地：正定县。

原告***市胜利混凝土有限公司（以下简称胜利公司）诉被告江***建设工程有限公司（以下简称屹峰公司）、***买卖合同纠纷一案，本院于2017年9月29日作出（2017）冀0123民初2396号民事判决书，判决后胜利公司和屹峰公司均不服该判决，向河北省***市中级人民法院提起上诉。河北省***市中级人民法院于2018年3月12日作出（2018）冀01民终1068号民事裁定书，裁定撤销原判决，发还回审。本院重新受理后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭庭进行了审理。原告胜利公司的委托诉讼代理人王方红，被告屹峰公司的委托诉讼代理人贾庆荣到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

胜利公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付货款427448.44元及违约赔偿金；2.依法判决被告承担本案诉讼费、保全费及其他费用。事实与理由：2012年7月1日，原告胜利公司与屹峰***分公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》，屹峰***分公司据此向原告采购混凝土，累计购货21254.499立方用于滨河悦秀项目A1、A2、3#、5#及车库，货款共计4677448.44元，但其仅支付4250000元，至今仍拖欠原告货款427448.44元。原告认为，屹峰***分公司除应支付欠款外，还应依据合同的约定向原告支付违约赔偿金。期间，原告虽多次催款，屹峰***分公司仍拒不支付。经查，屹峰***分公司为屹峰公司不具有独立法人资格的分支机构，于2016年8月19日注销。据此，其责任应由屹峰公司承担。***和屹峰公司系挂靠关系，二被告应承担连带责任。现原告维护合法权益，特起诉至法院，请依法判决，支持原告诉求。

被告屹峰公司辩称，一、屹峰公司和***不是挂靠关系，现在屹峰公司已接收了该笔债权债务；二、***无权在本案所涉的范围内与原告结算，***的结算不符合屹峰公司与胜利公司所签订的合同规定，屹峰公司不予认可；三、屹峰公司向胜利公司已给付400多万元，而胜利公司至今未给屹峰公司开任何发票，胜利公司应承担此义务；四、胜利公司和屹峰公司的结算按合同约定应按图纸结算，之后根据结算结果，屹峰公司再给付剩余货款；五、原告以屹峰公司通过***账户支付货款便认为双方系挂靠关系，但屹峰公司还通过其他人账户支付过货款，所以这不是认定挂靠的依据；六、双方还未按合同及图纸最终结算，胜利公司计算违约金没有依据。

被告***未到庭，也未提交答辩意见。

原告为证明其主张提交并出示了下列证据材料：

证据一、2012年7月1日《预拌商品混凝土买卖合同》。证明胜利公司与屹峰***分公司存在买卖关系且屹峰公司***分公司据此采购的混凝土用于滨河悦秀项目；

证据二、2013年9月6日和2013年10月18日胜利公司和屹峰公司***分公司签订的《补充协议》两份。证明屹峰***分公司对***作为负责人身份的确认，据此胜利公司有理由确信***拥有签署结算单的权利。

证据三、***个人声明一份。证明屹峰公司在滨河悦秀项目中使用***的银行账户进行资金管理。

证据四、2017年9月4日正定县人民法院庭审笔录一份。证明屹峰公司向胜利公司的付款额为425万元，胜利公司每次收到款后均为屹峰公司开具收据，***为其公司员工，担任材料员职务，***对于其在结算单中的签字予以认可，对结算单中混凝土数量予以认可；

证据五、***签字的结算单10份。该证据与两份补充协议证明***作为屹峰***分公司盖章确认的负责人，对结算单内容的有效确认。

证据六、建设银行对账单一份，证明屹峰***分公司存在以对公账户向原告对公账户支付货款的情形。

证据七、***与胜利公司代理人王方红之间的通话录音一份。证明***与屹峰公司系挂靠关系，***是该项目的实际施工人。

证据八、送货小票方量结算单6份。证明曹建华、王振平均为屹峰公司混凝土收货人。

证据九、混凝土送货小票。对6份以送货小票形成的方量结算单予以印证。

证据十、***市众邦房地产开发有限公司、屹峰***分公司、***恒石投资有限公司、河北众邦置业房地产开发有限公司工商登记材料。证明郭建刚、***与屹峰公司为借用资质的挂靠关系，该二人为滨河悦秀项目的实际施工人。

屹峰公司质证称，对合同、两份补充协议真实性无异议，但合同约定，价格为税前价格，同时约定甲方负责人为康健河，同时甲方指定张英杰负责一切合同事宜；对***签字的十份结算单真实性不予认可，***不是结算负责人，其仅为该项目中的一个材料员，同时结算中部分材料的价格没有执行合同约定；对已付货款425万元无异议，对对账方量、数额不予认可；对录音资料的真实性和关联性有异议；使用***账户付款不代表其有结算的权利；双方约定按图纸计量，而非送货单计量；原告主张以送货单结算货款没有依据；屹峰***分公司设立时委托***办理相关手续，从委托事项及权限看，屹峰公司人员根据他的授权各负其责，***、郭建刚设立的公司与屹峰公司无关，营业场所一致不能证明***与屹峰公司存在挂靠关系。

被告屹峰公司为证明其主张提交并出示了下列证据材料：

证据一、3号、5号地下车库及综合楼14份图纸。

证据二、地下车库及综合楼结构共15份图纸。

胜利公司质证称，对图纸的真实性、合法性、关联性均不认可。第一、本案涉及项目的工程数量不仅有屹峰公司在两份补充协议中盖章确认的负责人***签字的十份结算单可确认，且原告提交了王振平和曹建华签字的六份结算单，对此予以印证，在双方已经结算完毕的情况下，图纸与本案事实的认定无关联性；第二、就被告提供的图纸而言，其形成时间为2012年6月，但该项目封顶时间为2014年5月，该图纸并不是滨河悦秀项目的竣工图，且被告并未提供证据证明该图纸为建设部门备案的最终竣工图纸，该图纸为彩色复印件并且其上既无监理方确认也无开发商确认也无作为施工承包人的屹峰公司确认，更没有胜利公司确认，也没有相关政府部门确认。据此，无法认定该复印件的真实性及其中内容与本案确定的关联性，所以不能作为定案依据。

***在本次审理中未提交证据。但其在原一审审理过程中提交下列证据：2017年3月20日个人声明一份。证明***已经于2017年3月禁止屹峰公司使用其银行账户。

胜利公司质证称，屹峰公司在管理中存在借用他人账户的行为。

屹峰公司质证称，对真实性无异议，我方确实在所涉项目经营期间使用了***、戴连桂、康健河在内的账户，这属于我公司内部管理问题，与原告无关。***已经不在我公司项目上，他是在本案所涉项目中聘用的管理材料人员，并非公司职工。

本案审理期间，河北佳思房地产开发有限公司向本院出具涉案工程封顶时间的书面证明。

胜利公司质证称，对该证明予以认可，说明该项目封顶时间为2013年7月左右，原告主张违约金自2014年5月份开始起算应予支持，同时证明屹峰公司未及时与原告进行结算。

屹峰公司质证称，对其真实性有异议，应以档案为准。

经审理查明，2012年7月1日，胜利公司（乙方）与屹峰***分公司（甲方）签订《预拌商品混凝土买卖合同》，合同主要内容为：“第一条工程概况工程名称：滨河悦秀A1、A2高层住宅工程所在地：正定成德街预拌混凝土供应范围：垫层至主体及二次结构等工程所需方量14000m³合同工期：2012.7-2013.7；第二条预拌混凝土品种、强度等级、单价及其他：2.1普通仝：C10160元/m³、C15170元/m³、C20180元/m³、C25190元/m³、C30200元/m³、C35215元/m³、C40230元/m³，备注：1.抗渗混凝土，在同等级普通混凝土单价基础上另增加10元/m³2.冬施期间冬施费另增加10元/m³3.微膨胀混凝土（补偿收缩），在同等级普通混凝土单价基础上另增加10元/m³4.早强混凝土，在同等级普通混凝土单价基础上另增加10元/m³5.细石混凝土，同等级普通混凝土单价基础上另增加10元/m³本合同价格为税前价格（手写）；2.2需泵送预拌混凝土时，按汽车泵均价25元/m³追加泵送费；2.6如遇混凝土原材料价格上涨或受不可控成本（如燃油等）增加，其上涨和幅度的累计之和超过混凝土销售价格的3%的，混凝土价格由双方协商确定并签订补充协议后供应；第四条交货与验收4.1预拌混凝土的交货地点为甲方工程所在地即施工现场4.2甲方指定刘治峰或曹建华负责预拌混凝土的验收，其交货验收内容包括预拌混凝土工作性能、数量等发货单内容。甲方验收人员如有变动，应及时书面通知乙方，否则，则以甲方施工现场实际验收人员的签收为准4.4预拌混凝土经甲方验收后，甲方指定的验收负责人应在乙方随车《预拌商品混凝土发货单》上签字，作为预拌混凝土符合要求及其交付的依据；第五条结算与计量5.1自预拌混凝土供应之日起，每浇注一批次后３天内，双方按以下第（2）种方式计量确定当次预拌混凝土供应数量，并按相应单价结算确定当次供货价款，作为付款依据：（2）按施工图纸计量确认，计量方法依据合同附件《预拌混凝土计量规则》执行。若甲乙双方对图纸计量有争议时按现场实测实量为准。因施工原因造成的混凝土涨模、浪费等双方协商合理确认。预拌混凝土分段结算，结算段划分为：垫层、基础、±0.00，地上每**，乙方每完成一个结算段，双方两日内办理正式结算；5.2甲方如不按约定时间与乙方计量预拌混凝土供应数量，或不在结算单上签字确认，拖延7天以上的，该次预拌混凝土供应量以甲方现场签收人员签字验收的《预拌混凝土发货单》上的方量为准，货款按混凝土供应量及相应单价计算确定，并有权停止供应，润泵砂浆不计算在图纸方量内，按小票结算5.3双方结算负责人甲方为康建河，乙方为薛素珍；第六条借款结算及支付6.3本合同采用下列付款方式支付货款：主体工程至2013年春节前付至已供货款的70%，供应至主体结顶付至全部货款的70%，余款主体结顶起六个月内全部结清二次结构及其他工程随主体结构付；第十一条违约责任11.1甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过十五天的，乙方有权解除合同；第十三条附则13.1甲方指定张英杰附则经办除验收与结算外的一切合同事宜。”

《预拌商品混凝土计量规则》载明：1、除本规则另有规定外，预拌混凝土的供应量按浇注部位工程图示尺寸的实体计算确定；2、浇注部位的实体体积，不扣除钢筋混凝土中的钢筋、预埋铁件、螺栓等所占的体积；3、现浇混凝土及钢筋混凝土墙、板等构件，不扣除面积在0.3㎡以内的孔洞的体积；4、垫层、二次结构(如构造柱、圈梁)、阳台栏板、散水、女儿墙、防水保护层、地面、路面、临建等不适宜计量体积的部位，以及工程图纸外使用预拌混凝土的部位所浇注的预拌混凝土的方量，按甲方签字的《预拌混凝土发货单》计量；5、甲方应在第一次浇注预拌混凝土前，向乙方无偿提供本工程完整图纸一套。如未在第一次浇筑前15天提供，则图纸提供前已浇注的预拌混凝土方量按甲方签字的《商品混凝土发货单》计量6、如发生图纸变更造成混凝土用量增减，应在浇注前及时提供相应资料。否则，相应部位浇注的预拌混凝土方量按甲方签字的《商品混凝土发货单》计量；7、如甲方在施工现场设有搅拌机，则甲方应事先将自拌混凝土浇筑的部位及数量、强度等级及浇筑日期等资料提交乙方。否则双方对预拌混凝土供应量出现争议的，相应部位浇注的预拌混凝土方量按甲方签字的《预拌商品混凝土发货单》计量；8、单次浇筑出现预拌混凝土登记交叉时，依据首先满足高等级混凝土发货单方量确认的原则进行浇筑量的核算。

屹峰公司（甲方）与胜利公司（乙方）签订《补充协议》，载明：2012年7月1日签订的滨河悦秀A1、A2高层住宅工程混凝土买卖合同中，近期原材料价格猛涨，考虑到甲乙方利益，双方达成如下调价协议：自2013年9月6日起所供混凝土每立方上调30元，各标号价差不变。若材料价格再有浮动，混凝土价格随之浮动；原合同其他条款不变。本协议与原合同相抵触条款依本协议为准，本协议一式两份，甲乙各持一份，具有同等法律效益。甲方：江***建设工程有限公司***分公司（印章）负责人：***2013年9月6日乙方负责人：崔明真2013年10月18日。

屹峰公司（甲方）与胜利公司（乙方）签订《补充协议》，载明：2012年7月1日签订的滨河悦秀A1、A2高层住宅工程混凝土买卖合同中，近期原材料价格猛涨，考虑到甲乙方利益，双方达成如下调价协议：自2013年10月18日起所供混凝土C30每立方上调至280元，各标号价差不变。若材料价格再有浮动，混凝土价格随之浮动；原合同其他条款不变。本协议与原合同相抵触条款依本协议为准，本协议一式两份，甲乙各持一份，具有同等法律效益。甲方：江***建设工程有限公司***分公司（印章）负责人：***2013年10月18日乙方负责人：崔明真2013年10月18日。

胜利公司提供的商品砼发货单显示：滨河悦秀3#、5#楼及地下车库收货人处签字为曹建华、王振平等。2013年1月6日至2014年6月13日期间，胜利公司就滨河悦秀项目与曹建华、王振平签订六份方量结算单。其中，2013年1月6日、2013年4月16日两份方量结算单签字人为曹建华、王振平，其余四份方量结算单签字人为王振平，合计方量为21437.1m³，合计金额为4777971元。

2014年1月6日至2015年6月13日期间，胜利公司与***就滨河悦秀项目签订十份商品混凝土结算单，合计方量为21254.499m³，合计金额为4677448.44元。

2017年3月20日，***向屹峰公司出具个人声明，载明：声明人已于2017年3月份被贵公司所属的滨河悦秀工程项目解聘，现本人郑重声明，禁止贵公司再在任何时间任何项目（包含滨河悦秀工程项目）中使用我本人的银行账户。

2019年4月7日，河北佳思房地产开发有限公司出具证明一份，载明：我单位开发的位于正定县和车库的封顶日期约在2013年7月。

屹峰公司未在本院指定期间提交涉案工程已经竣工验收及验收合格后报建设主管部门备案资料。胜利公司称屹峰公司未提供证据证明其提供的施工图为提交备案机关备案的竣工图，该施工图未经建设单位、监理单位及胜利公司确认，不同意以该图纸进行司法鉴定。

江***建设工程有限公司***分公司系屹峰公司成立的分公司，不具备独立的法人资格，于2016年8月19日被注销。

上述事实，有原被告陈述、《预拌商品混凝土买卖合同》、《补充协议》、方量结算单、混凝土结算单、泵费结算单、河北佳思房地产开发有限公司证明等为证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胜利公司与屹峰***分公司签署的二份补充协议，***是以屹峰***分公司负责人身份在甲方处签名，并加盖了屹峰***分公司公章。***在与胜利公司签订补充协议后，胜利公司按约将混凝土运送至建设项目施工现场，用于工地施工，嗣后结算时，***与胜利公司就采购混凝土的结算单中签名，屹峰公司亦通过***个人账户向胜利公司支付部分货款。因此，***的行为构成表见代理，屹峰***分公司应当承担责任。鉴于屹峰公司***分公司已注销，而其系屹峰公司设立的不具有独立法人资格的分支机构，故屹峰公司***分公司对胜利公司产生的债务由屹峰公司承担。双方当事人先后签订过2012年《预拌商品混凝土买卖合同》和2013年二两份补充协议，且在施工过程中，并未解除其中任何一份合同和补充条款，故该买卖合同、补充条款均对双方具有约束力。上述买卖合同、补充条款中对约定同一内容如有差异，可视为双方协商一致变更了相关的合同内容，应以后签订补充条款为准。2013年9月6日、2013年10月18日二份补充协议中胜利公司与屹峰***分公司对供应混凝土各品种的上调价格有明确的约定，本院予以确认。屹峰公司已向胜利公司支付混凝土材料款425万元，双方无异议，本院予以确认。双方虽在《买卖合同》中约定了结算方式、结算负责人，但是胜利公司与屹峰***分公司工作人员***、曹建华、王振平签订多份结算单，屹峰***分公司向胜利公司支付大部分混凝土材料款，屹峰***分公司并未提供买卖合同中约定结算负责人康健河与胜利公司结算负责人薛素珍签字确认的结算单，按照《买卖合同》5.2规定：“甲方如不按约定时间与乙方计量预拌混凝土供应数量，或不在结算单上签字确认，拖延7天以上的，该次预拌混凝土供应量以甲方现场签收人员签字验收的《预拌混凝土发货单》上的方量为准，货款按混凝土供应量及相应单价计算确定”，应当认为双方对结算方式和结算人员的约定进行了改变，且***对结算单上签字的真实性不持异议，应当认定胜利公司与***签订的结算单系双方真实意思表示，并不违反法律规定。屹峰公司虽提供涉案工程施工图纸，但涉案工程存在工程变更，在本院指定的期间，屹峰公司未提供建设主管部门备案的竣工图，且胜利公司对屹峰公司提供的施工图纸不予认可。在此情况下，结合曹建华、王振平签字确认的发货单及结算单，胜利公司要求以***签订的结算单主张混凝土材料款系其合法的救济途径。屹峰公司关于***与胜利公司在涉案工程的混凝土采购过程中恶意串通的主张，缺乏足够的证据印证，且***系屹峰公司员工，屹峰公司负有管理职责，其应向***主张相应的权利。现胜利公司主张屹峰公司支付尚欠混凝土材料款427448.44元的诉请，本院予以支持。屹峰***分公司应向胜利公司支付逾期付款的违约金。《买卖合同》第11.1规定：“甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金”，该约定体现当事人意思自治原则，其约定的是一种计算方法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本案合同为买卖合同，属商业交易行为，胜利公司主张以月利率2%标准计算赔偿金，本院予以支持。河北佳思房地产开发有限公司出具的证明载明涉案工程封顶日期约在2013年7月，胜利公司提交的送货单显示最后一次送货日期为2014年5月4日，因此，以2014年5月4日后延6个月即2014年11月5日作为应付款日期为宜。胜利公司未提供充分有效证据证实***与屹峰公司就涉案工程存在挂靠关系，因此，胜利公司主张***对尚欠混凝土材料款承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。胜利公司未提供充分有效证据证实案外人郭建刚与屹峰公司就涉案工程存在挂靠关系，因此，胜利公司主张追加案外人郭建刚为本案被告并对尚欠混凝土材料款承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告江***建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告***市胜利混凝土有限公司支付混凝土材料款427448.44元及违约金（违约金以427448.44元为基数，按月利率2%标准计算，自2014年11月5日起至清偿之日止）。

二、驳回原告***市胜利混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7712元、保全费3770元，两项费用合计11482元，由被告江***建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省***市中级人民法院。

审　判　长　　苗雪魁

人民陪审员　　蔡玉坤

人民陪审员　　高翊轩

二〇一九年九月二十六日

书　记　员　　韦利华

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