西安亚特装饰艺术有限责任公司与（反诉原告）陕西地方电力房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省西安市长安区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）长安民初字第03946号

原告（反诉被告）西安亚特装饰艺术有限责任公司，住所地西安市曲江工业园。

法定代表人洪灿群，该公司经理。

委托代理人张旭丹，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。

委托代理人韩后华，陕西泽诚律师事务所律师。

被告（反诉原告）陕西地方电力房地产有限责任公司，住所地西安市长安区。

法定代表人吕亚雄，该公司董事长。

委托代理人谢振华，该公司法务。

委托代理人萧新安，陕西合恒律师事务所律师。

原告（反诉被告）西安亚特装饰艺术有限责任公司（以下简称亚特公司）与被告（反诉原告）陕西地方电力房地产有限责任公司（以下简称地电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）亚特公司委托代理人张旭丹、韩后华与被告（反诉原告）地电公司委托代理人谢振华、萧新安均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告（反诉被告）亚特公司诉称：其公司在2014年1月15日及2014年4月29日先后与地电公司签订了《陕西地方电力房地产有限责任公司曲江观山悦一期第三方维修合同》、《陕西地方电力房地产有限责任公司曲江观山悦一期第三方维修合同补充协议》各一份，合同及补充协议签订后，其公司即按照约定的内容履行义务，但被告仅支付其部分工程款，就下欠的工程款人民币951232.92元被告至今拖延支付。故诉请被告履行付款义务并承担利息及案件受理费。

被告（反诉原告）地电公司承认与原告之间存在合同关系，辩称亚特公司并未按照合同约定的内容履行义务。原告诉请的工程款中包含有鉴定确认为工程质量全部不合格的部分，也有至今未验收合格的部分，还有原告只报价未实际施工的部分，故以原告诉请无事实及法律依据为由请求驳回原告诉讼请求。

被告（反诉原告）地电公司反诉称：其公司与亚特公司签订的《陕西地方电力房地产有限责任公司曲江观山悦一期第三方维修合同》中，约定主材（外墙砖）由其公司提供，现因亚特公司施工的外墙砖维修工程不合格的总面积为1187.08平方米，每平方米24元，共计给其公司造成损失28489.92元；双方签订的《陕西地方电力房地产有限责任公司曲江观山悦一期第三方维修合同补充协议》中，约定了园林成活率为100﹪，保养期为两年，但亚特公司未按照补充协议约定的内容完全履行义务。故提出反诉，请求亚特公司赔偿其外墙砖损失28489.92元、返还多付的工程款51134.12元、本案鉴定费及反诉费用由亚特公司承担。

原告（反诉被告）亚特公司辩称：涉案工程自交付使用到质保期届满从未收到地电公司关于维修的要求，其公司不存在”一直推诿，拒绝返工”的事实，故请求驳回地电公司的反诉请求。

经审理查明：2014年1月15日，原、被告签订了《陕西地方电力房地产有限责任公司曲江观山悦一期第三方维修合同》（以下简称维修合同）一份。在该维修合同中双方约定的工程范围为”曲江观山悦一期室内外维修处理，包括但不限于内墙墙面乳胶漆维修、外墙真石漆维修、外墙砖铺贴、大理石地面维修、广场砖地面维修、水泥地面维修、雨花石地面维修、方管铁艺围墙、外墙防水维修、单元楼道防水维修、地下车库防水、屋顶坡顶天沟维修、公共下水管维修、木制品维修。钢化夹胶玻璃更换、石膏吊顶维修等内容”。同时就合同价款及付款方式、结算办法、双方的责任、质量验收及承保、争议的解决等相关事项均作出了明确详细的约定。2014年4月29日，原、被告在上述维修合同的基础上又签订了《陕西地方电力房地产有限责任公司曲江观山悦一期第三方维修合同补充协议》（以下简称补充协议）一份，协议约定由亚特公司对曲江观山悦一期景观补充工程进行施工，同时双方在协议中就相关事项均有约定。维修合同及补充协议签订后，亚特公司即组织工人开始施工，施工期间地电公司向亚特公司就维修合同支付的工程款为1641169.84元、就补充协议支付的工程款为215724.65元，两项付款共计人民币1856894.49元，就剩余工程款一直拖延支付。2015年8月5日，原告（反诉被告）亚特公司诉于本院坚持其诉讼请求，被告（反诉原告）地电公司坚持其反诉请求。庭审中，亚特公司针对其本诉及地电公司的反诉向本院提供的证据有：1、维修合同一份，证明双方存在维修合同关系，在该合同中不但约定了施工单价、结算办法，还约定了付款方式为”本工程无预付款，按月度根据实际发生工程量据实结算”；工作联系单三份，证明地电公司要求其进行外墙瓷片脱落维修及楼内维修，还委托其一并处理合同外维修问题；约谈记录两份，证明施工期间双方就单价进行了变更。2、收方单四份，证明1#、5#、9#、10#、12#楼外墙维修的工程量经双方确认为1184.08平方米，综合单价为671元每平方米，被告应付价款为794517.68元；3#、8#、11#楼经双方确认的工程量价款为1641169.84元；外墙费用清单及收条和收款人的身份证复印件，证明其向案外人支付的费用为32000元；老年活动中心结算单、认质认价材料设备会签单各一份，证明经双方确认老年活动中心的维修费用为7890.25元、零星工程的费用为62696元，涉案的维修合同工程款共计人民币2538273.77元。3、检验报告及华夏银行电子回单，证明维修所用产品均为合格产品，截止起诉之日地电公司就维修合同付款金额为1641169.84元，下欠897103.93元。4、补充协议、单项合同工程验收表、工程量对照表、地电地产观山悦景观绿化铺贴工程报价单、华夏银行电子回单各一份，证明涉案项目的绿植及铺装工程由其进行施工，工程质量符合验收标准，经双方核算补充协议的工程款为299837.36元，地电公司就补充协议已付款金额为215724.65元，扣除10﹪的质保金，下欠54128.97元被告应当予以支付。5、2014年12月25日的约谈记录、QQ扫描件、维修工序说明及照片、购买瓷砖的票据两张，证明收方单就是付款的结算资料及被告公司的付款流程。还证明涉案项目的保温层不在维修合同范围之内，对外墙施工的工序是从刷防水层即保温层之后开始的。票据证明其提供的维修主材砖价值为11000元，按合同约定应由被告承担。被告（反诉原告）地电公司针对原告（反诉被告）亚特公司的本诉及其提出的反诉向本院提供的证据有：1、维修合同、2014年4月8日的工作联系单、2014年4月24日约谈记录，证明双方对外墙砖维修的权利义务有明确约定，外墙砖维修的最终综合单价为671元/㎡（包干价），结算总价=综合单价*实际完成工程量。双方约定工程完工后由甲方客户关系部验收，涉及业主户内维修的则需业主验收确认，原告维修所使用的外墙砖由被告提供；2、检验报告，证明涉案工程经被告委托陕西省建筑工程质量检测中心进行检验，2015年9月8日该检验报告确认原告施工的5号楼外墙维修工程质量不合格；3、照片两张，证明原告施工后，1号楼、9号楼外墙砖空鼓、脱落，但拒绝返工；4、通知三份、特快专递存根三张、网上查询投递结果单三份（其中两次因原告拒收退回、一次原告签收），证明由于原告施工的1、5、9、10、12号楼外墙维修工程质量经依法鉴定全部不合格，被告于2016年2月5日、15日两次按照起诉状载明的原告地址（维修合同约定地址）及其法定代表人的电话，向原告邮寄要求其立即返工、补栽的通知，但原告两次拒收该通知。2016年3月9日被告又向原告在网上公布的新办公地址邮寄送达该通知，次日原告签收该邮件。上述三次特快专递封皮的”内件品名”清晰载明”要求收件人对观山悦一期5栋楼外墙砖铺贴维修工程返工及补栽园林植物的通知”。证明被告已要求原告进行返工、补栽，但原告收到知通知后，至今拒绝履行返工、补栽义务；5、第1#、5#、9#、10#、12#楼的《收方单》，证明原告维修的外墙砖实际总面积为1187.08平方米的工程质量全部不合格；6、曲江观山悦项目一期外墙砖供货合同、付款发票七张，证明外墙砖的价格为24元/㎡，原告维修使用的外墙砖由被告提供，因此应以此价格向被告赔偿；7、补充协议、地电地产观山悦景观绿化、铺贴工程预算报价单，证明补充协议约定由原告对曲江观山悦一期景观补充工程进行施工，所有栽植及铺装完成后，经甲方验收合格后，工程款支付至合同总价款的90%；余款10%于两年保修（养）期满后无息一次性付清。质量标准为园林植物的成活率达到100%，报价单载明苗木价款为木瓜海棠每株1900元、中华常青藤每株10元、刚竹每株70元；8、单项合同工程验收表（第2页）、曲江观山悦一期景观补充工程工程量对照表，证明验收意见载明：”同意验收，现场木瓜海棠及部分常青藤枯死，因气温原因同意秋季更换补栽”、”但现场存在乔木既常青藤死亡现象，同意在秋季补栽”、”死亡苗木在秋季补栽”、”请补充验收结果与合同明细表内容对比情况作为本验收表的附件”。补充工程工程量对照表载明：”木瓜海棠死亡1株”、”中华长青藤20%死亡”、”刚竹40%死亡”、验收意见为”需改进，现场存在苗木死亡同意秋季补栽”。以上《验收表》和《对照表》证明在2014年7月21至8月7日在验收时就发现苗木死亡，未验收合格。根据证据八《报价单》的价格和2014年7月21至8月7日在验收时就发现死亡苗木的数量证明：刚竹死亡392株价款为27412元，木瓜海棠死亡一株价款为1900元、中华常青藤死亡59株价款为594元，验收时以上三种死亡苗木的价款合计29906元；9、照片三张，证明在前述刚竹已经死亡392株后，现在又出现427株刚竹死亡，结合证据九，刚竹又死亡的价款为29890元，而且均在两年的养护期内；10、委托受理书、检测费发票、鉴定收费通知单、鉴定费发票，证明陕西省建筑工程质量检测中心的检测费为1万元。陕西信远建筑工程司法鉴定所鉴定费为5万元，以上两笔费用应由原告承担。经当庭质证后，地电公司对亚特公司提供的证据1中维修合同、工作联系单的真实性予以认可，对证明目的中涉及的的单价以合同约定的价款高出市场价为由不予认可；对约谈记录以未盖有公司公章且系复印件为由不认可其真实性及证明目的。对证据2的真实性及证明目的均不认可，提出该组证据中签字人孙光和靳洋不是地电公司的工程师，经核实这两人均表示未给原告签过收方单。对证据3中的已付款金额为1641169.84元予以认可，但提出其公司给原告付款的依据并非是收方单，而是原告带人堵门在无奈的情况下支付的费用。对证据4仅认可补充协议及工程量对照表的真实性，对其他证据的真实性及证明目的均持有异议，表示补充协议约定的质量等级为绿植成活率达到100％，但现状是大部分绿植已经死亡，亚特公司秋季并未补栽也从未进行养护。就该组证据中已付款金额215724.65元予以认可。对证据5中以原告向鉴定中心说明其工序是从水泥砂浆层开始为由不予认可。对QQ扫描件以未加盖公司印章为由不认可。对票据以无法证明购买瓷砖用于涉案项目为由不认可。亚特公司对地电公司提供的证据1对真实性认可，但提出在维修的前期11000元的外墙砖并非被告提供，有他们购买外墙砖的票据为证；对证据2以系被告自行委托鉴定为由不认可其真实性及证明目的；对证据3以不能反映拍照时间，也不能证明原告拒绝返工为由不予认可；对证据4的真实性认可，对证明目的不认可，被告向原告发送的三份特快，原告均未收到，原告也未签收。另外，被告寄出三份特快的时间为2016年2月5日、2016年2月15日、2016年3月9日，根据其通知的内容是要求返工达到质量合格的要求，这个已经超出了合同约定的质保期限，而且这三份通知均在原告已向法院起诉后被告才向原告寄出，原告从未收到。对证据5真实性认可，证明目的仅认可其工程量是1187.08平方米，不认可工程量不合格的事实。对证据6真实性认可，证明目的不认可，提出外墙砖开票日期在2012年2月及2011年9月，这个时间双方还没有签订主合同，不能证明采购的砖是用于涉案项目，且规格型号也不对；对证据7、8真实性认可，但提出该证据不能证明苗木死亡，只能证明其种了多少苗木。对证据9以无法显示拍摄时间且不能证明苗木死亡为由不予认可；对证据10真实性认可，但提出检测费1万元是被告自行鉴定所花费，本案的鉴定也是被告申请的，故不同意承担。本案在审理过程中，地电公司向本院申请对亚特公司施工的1#、5#、9#、10#、12#楼外墙砖全部维修工程质量是否合格进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对被告的申请进行鉴定。2016年1月8日，陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信（2016）鉴字2号鉴定意见书，结论为”涉案外墙墙面砖维修工程在抗裂砂浆层间敷设网格纤维布不符合设计要求；涉案外墙墙面砖维修工程饰面砖粘接强度不合格”。对该鉴定结论被告予以认可，并以外墙维修工程质量全部不合格且原告拒绝返工为由，认为其有权拒付外墙砖维修工程的全部工程款。原告以该鉴定结论的鉴定时间已经超过合同约定的质保期为由不予认可，且提出鉴定结论显示的不合格工程已经超出维修合同约定的范围。就被告（反诉原告）地电公司提出的反诉一节，双方的质证意见均表示同本诉质证意见。后经本院主持调解，双方各自坚持其诉辩及质证意见意见，调解不立。

上述事实有维修合同、补充协议、收方单、华夏银行电子回单等证据及双方当事人的庭审陈述在卷佐证，足以认定。

本院认为：原、被告在自愿、平等的基础上签订了维修合同及补充协议，在维修合同及补充协议中所涉及的内容系双方的当事人的真实意思表示，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。本案中，就本诉部分依据原、被告提交的证据能够认定的事实为”被告就维修合同及补充协议已经给原告支付的工程款金额分别为1641169.84元和215724.65元；1#、5#、9#、10#、12#楼外墙维修的工程量为1184.08平方米，综合单价为671元/㎡（包干价）元。”双方争议的焦点一：1#、5#、9#、10#、12#楼外墙维修费用被告应否承担支付义务。对此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条”因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予以支持。”的规定，涉案工程经鉴定后虽有质量问题，但原、被告之间的维修合同是在原建设合同的基础上签订的，造成质量问题的直接原因并不明确。另外，被告未能提供证据证明原告在质保期内拒绝修理、返工或者改建。现因被告在诉讼期间已经将诉争工程的外墙砖全部拆除，客观事实上已无鉴定的基础和修复的必要，结合原告实际已经施工且被告对施工工程量不持异议的事实，被告拒绝支付全部工程款的辩称理由无事实及法律依据，本院不予采信。对原告诉请的外墙砖维修费用794517.68元结合本案实际情况本院酌情予以扣减，被告可以减少支付20％的工程款，故被告应付原告外墙砖维修费用794517.68元的80％即635614.14元。焦点二：原告主张的9、12、13号楼外墙维修钢管脚手架费用32000元，被告应否承担。因双方约定外墙维修综合单价为671元/㎡（包干价），根据维修合同第七条”结算总价=综合单价*实际完成工程量”的约定，原告在671元/㎡的综合单价之外再主张所谓的外墙维修钢管脚手架费用无合同及事实依据，本院依法不予支持。焦点三：原告主张的老年活动中心工程款7890.25元及零星工程工程款62696元被告应否承担。对此，被告虽表示老年活动中心至今未验收合格，不具备付款条件，但双方已经结算完毕，对原告提供的结算单本院依法予以确认，故被告应当支付原告老年活动中心工程款7890.25元。原告主张的62696元零星工程款，因原告提供的《观山悦项目零星工程认质认价材料、设备会签单》仅是对拟施工的材料品质和规格进行了认质认价，并未提供其实际施工及相对应的工程量的相关证据，故对原告该项请求本院不予支持。焦点四：原告主张的补充协议未付工程款54128.97元，被告应否承担。依据补充协议的约定，由原告对”曲江观山悦一期景观补充工程”进行施工，”园林植物的成活率为100%。保养期为两年。”但被告在实际验收时载明”同意验收，现场木瓜海棠及部分常青藤枯死，因气温原因同意秋季更换补栽”、”现场存在乔木既常青藤死亡现象，同意在秋季补栽”、”死亡苗木在秋季补栽”、”请补充验收结果与合同明细表内容对比情况作为本验收表的附件”。《曲江观山悦一期景观补充工程工程量对照表》载明：”木瓜海棠死亡一株”、”中华长青藤20%死亡”、”刚竹40%死亡”、验收意见为”需改进，现场存在苗木死亡同意秋季补栽”。后原告并未进行补栽也未进行养护，故原告该项请求本院依法不予支持。综上，就原告本诉部分，被告应当支付其工程款共计人民币643504.39元。就本案反诉部分，双方争议的焦点一：原告是否应当赔偿被告外墙砖损失28489.92元。双方签订的维修合同虽约定”外墙维修综合单价为671元/㎡（包干价），原告维修所需要的外墙砖由被告提供”，但被告就该项请求提供的外墙砖供货合同及购买外墙砖发票均系发生在与原告签订维修合同之前，且未有其他证据印证其所购买的外墙砖用于本案诉争项目，故对被告该项请求本院不予支持。焦点二：补充协议项下多支付的工程款51134.12元原告是否应当返还。根据被告提供的《曲江观山悦一期景观补充工程工程量对照表》及补充协议报价单，补充协议的项下的总价款为263438.12元，但是在该总价款中计入了20763.75养护费，由于原告始终未履行养护义务，故在该总价款263438.12元中应扣除养护费20763.75元。另外，根据验收单、对照表记载的死亡苗木的数量和补充协议附件报价单载明的苗木单价计算死亡苗木的价款共计59796元，应当予以扣减。在减去上述两项价款后，补充协议项下实际总价款为182878.37元，该实际总价款的10%质保金原告本次起诉并未涉及，故被告目前应付164590.53元，但被告实际已支付给原告215724.65元，被告反诉请求原告返还多付51134.12元，本院依法予以支持。焦点三：鉴定费用承担问题。本案起诉之前被告自行委托检测的费用10000元系被告单方委托支付的费用，故应由被告自行承担。本案审理过程中依据被告的申请，陕西信远建筑工程司法鉴定所收取的鉴定费用50000元，综合本案事实，本院认为由原告承担20﹪即10000元、被告承担80﹪即40000元。对原、被告在本诉及反诉中的其余诉辩意见本院不予采信。为保护公民法人合法的民事权益，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条及相关法律、行政法规之规定，判决如下：

一、本判决生效后十日内被告（反诉原告）地电公司给付原告（反诉被告）亚特公司工程款人民币643504.39元。

二、驳回原告（反诉被告）亚特公司其余诉讼请求。

三、本判决生效后十日内原告（反诉被告）亚特公司返还被告（反诉原告）地电公司工程款人民币51134.12元。

四、驳回被告（反诉原告）地电公司其余反诉请求。

本案案件受理费13312元，亚特公司已预交，由亚特公司承担3312元，地电公司承担10000元；反诉案件受理费895元，地电公司已预交，由地电公司承担295元，亚特公司承担600元；案件鉴定费60000元，地电公司已预交，由地电公司承担50000元，亚特公司承担10000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　判　长　　王爱茹

人民陪审员　　李养花

人民陪审员　　李志勇

二〇一七年八月二十二日

书　记　员　　王　瑜