西安亚特装饰艺术有限责任公司与陕西地方电力房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕01民终12348号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）西安亚特装饰艺术有限责任公司，住所地西安市曲江工业园1排8号。

法定代表人洪灿群，该公司总经理。

委托诉讼代理人韩后华，陕西泽诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）陕西地方电力房地产有限责任公司，住所地西安市长安区雁塔南路南段曲江“观山悦”楼盘内。

法定代表人王春林，该公司董事长。

委托诉讼代理人萧新安，陕西合恒律师事务所律师。

上诉人西安亚特装饰艺术有限责任公司（以下简称亚特公司）与上诉人陕西地方电力房地产有限责任公司（以下简称地电公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第03946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

亚特公司上诉请求：1、撤销原审判决第一二三项内容，改判地电公司给付亚特公司工程款951232.92元并驳回地电公司的反诉请求；2、一、二审案件诉讼费由地电公司承担。事实和理由：1、合同签订后，地电公司承诺将9#、12#、13#楼工程交于亚特公司施工，亚特公司为此租赁脚手架花费32000元，后地电公司却通知该项工程取消，亚特公司只好将脚手架拆除。该部分费用为实际支出，应由地电公司承担，原审判决不予支持有误。2、施工开始后，因出现合同以外的工程，由地电公司提出具体工程量，再由亚特公司逐项报价，经双方确认后再开始施工，施工完毕将工程量交地电公司签字确认，零星工程款共62696元。亚特公司在一审中提交的认质认价材料、设备会签单上有地电公司项目副总经理的签字确认，故应当作为结算单认定，原审判决不予支持有误。3、虽双方《补充协议》约定园林植物成活率为100%，保养期为两年，但之后亚特公司未接到补栽、更换通知，且因地电公司原因无法进入现场，故原审判决对地电公司要求亚特公司返还51134.12元诉请支持有误。4、亚特公司于2014年5月23日施工完毕，并向地电公司提交了收方单，但地电公司迟迟不予验收，亚特公司才在2014年6月30日、7月29日给被上诉人的工作联系单上明确注明“如不确认就以我方申报为准”，该工作联系单上还加盖了指定验收方地电公司客户关系部公章，故涉案工程的竣工验收时间应以2014年5月23日为准，则双方约定的12个月质保期满后出现的问题与亚特公司无关，原审判决确定亚特公司应承担该工程20%的费用有误。

地电公司辩称：1、亚特公司的说法自相矛盾，如9#、12#、13#楼未施工，为何又诉请9#、12#楼的工程费？同时双方合同约定综合单价为671元/㎡（包干价）元，包含了除主材（瓷砖）外的所有费用，理应包含脚手架的费用，且亚特公司未对13#楼进行施工，故原审判决未支持其32000元的脚手架费用无误。2、亚特公司提供的认质认价材料、设备会签单仅是对拟施工的材料品质和规格进行了认质认价，实际并未施工，亚特公司无任何实际施工和相应工程量的证据，故原审判决未支持其零星工程款62696元无误。3、亚特公司种植的苗木当年就出现死亡，双方在验收单上明确载明了死亡苗木数量并载明“同意在秋季补栽”，但亚特公司一直拒绝补栽，故原审判决未支持亚特公司主张的《补充协议》中的死亡植物款并支持地电公司要求返还51134.12元无误。4、亚特公司施工工程经一审法院委托司法鉴定，结论为：“1、涉案外墙墙面砖维修工程在抗裂砂浆层间敷设网络纤维布不符合设计要求。2、涉案外墙墙面砖维修工程饰面砖粘结强度不合格”，即涉案工程全部不合格，应扣减全部工程款，但原审判决却仅扣减亚特公司20%工程款有误。同时，亚特公司填报的工程量收方单时间为2014年10月18日，地电公司测量完工程量的时间为2014年11月18日，亚特公司称于2014年5月23日完工无事实依据。我国《建设工程质量管理条例》第四十条规定：建设工程的保修期，从竣工验收合格之日起计算。涉案工程始终未验收合格，故根本不存在已超过质保期。再次，地电公司于2014年11月18日签署收方单，才可认定为竣工日（非验收合格日），而地电公司于2014年9月委托陕西省建筑工程质量检测中心对5#楼进行鉴定，2015年9月8日，该鉴定中心作出鉴定报告认定为不合格；2015年11月5日，一审法院依法委托司法鉴定，如上述鉴定结论为涉案工程全部不合格。则从2014年11月18日至两次鉴定日期，均不满12个月，亚特公司理应承担全部责任。

地电公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项内容；2、判令亚特公司赔偿地电公司外墙砖损失28489.92元；3、一、二审案件诉讼费及鉴定费全部由亚特公司承担。事实和理由：1、理由如上述，涉案的1#、5#、9#、10#、12#楼工程经鉴定全部不合格，亚特公司又拒绝返修，故地电公司有权拒付该部分工程款。2、《维修合同》约定主材（外墙砖）由地电公司提供，而亚特公司却谎称外墙砖由亚特公司购买，原审判决以“地电公司提供的外墙砖供货合同及购买外墙砖发票均系发生在与亚特公司签订维修合同之前，且未有其他证据印证其所购买的外墙砖用于本案诉争项目”为由未支持地电公司要求亚特公司返还外墙砖损失28489.92元有误。

亚特公司辩称：1、《维修合同》第十条、第十一条约定质量验收是在工程完工后由地电公司客户关系部验收，质保期为12个月，如上述工程完工于2014年5月23日，质保期12个月早已届满。2、涉案的两份鉴定均不能作为定案依据。第一份鉴定系地电公司单方委托，无法保证其科学性和公正性，且已超出质保期；地电公司在原审诉讼过程中提出第二份鉴定申请，亚特公司已书面明确提出工程已过质保期，故鉴定结论不能说明工程质量的具体原因。3、虽然《维修合同》约定主材（外墙砖）由地电公司提供，但合同签订后地电公司前期不予配合提供外墙砖，为不影响工期亚特公司自行购买了11000元的外墙砖进行施工，故原审判决未支持地电公司要求返还外墙砖损失28489.92元无误。

亚特公司向一审法院诉请：判令地电公司支付下欠的工程款951232.92元并承担利息及案件受理费。

地电公司向一审法院诉请：1、判令亚特公司赔偿其外墙砖损失28489.92元；2、因亚特公司未履行《补充协议》的养护义务，判令亚特公司返还多付的工程款及苗木损失款51134.12元。

一审法院认定的事实：2014年1月15日，双方当事人签订了《陕西地方电力房地产有限责任公司曲江观山悦一期第三方维修合同》（简称《维修合同》）一份。在该维修合同中双方约定的工程范围为“曲江观山悦一期室内外维修处理，包括但不限于内墙墙面乳胶漆维修、外墙真石漆维修、外墙砖铺贴、大理石地面维修、广场砖地面维修、水泥地面维修、雨花石地面维修、方管铁艺围墙、外墙防水维修、单元楼道防水维修、地下车库防水、屋顶坡顶天沟维修、公共下水管维修、木制品维修。钢化夹胶玻璃更换、石膏吊顶维修等内容”。同时就合同价款及付款方式、结算办法、双方的责任、质量验收及承保、争议的解决等相关事项均作出了明确详细的约定。2014年4月29日，双方当事人在上述维修合同的基础上又签订了《陕西地方电力房地产有限责任公司曲江观山悦一期第三方维修合同补充协议》（简称《补充协议》）一份，协议约定由亚特公司对曲江观山悦一期景观补充工程进行施工，同时双方在协议中就相关事项均有约定。《维修合同》及《补充协议》签订后，亚特公司即组织工人开始施工，施工期间地电公司向亚特公司就《维修合同》支付工程款1641169.84元，就《补充协议》支付工程款215724.65元，两项付款共计1856894.49元，就剩余工程款一直拖延支付。2015年8月5日，亚特公司诉于法院坚持其诉讼请求，地电公司坚持其反诉请求。

双方当事人为证实各自主张，均提交了相应证据材料。一审法院组织双方当事人进行了质证，质证情况如下：

亚特公司针对其本诉及地电公司的反诉提供的证据有：1、《陕西地方电力房地产有限责任公司曲江观山悦一期第三方维修合同》一份，证明双方存在维修合同关系，在该合同中不但约定了施工单价、结算办法，还约定了付款方式为“本工程无预付款，按月度根据实际发生工程量据实结算”；工作联系单三份，证明地电公司要求其进行外墙瓷片脱落维修及楼内维修，还委托其一并处理合同外维修问题；约谈记录两份，证明施工期间双方就单价进行了变更。2、收方单四份，证明1#、5#、9#、10#、12#楼外墙维修的工程量经双方确认为1184.08平方米，综合单价为671元/㎡，地电公司应付价款为794517.68元；3#、8#、11#楼经双方确认的工程量价款为1641169.84元；外墙费用清单及收条和收款人的身份证复印件，证明其向案外人支付的费用为32000元；老年活动中心结算单、认质认价材料设备会签单各一份，证明经双方确认老年活动中心的维修费用为7890.25元、零星工程的费用为62696元，涉案的《维修合同》工程款共计人民币2538273.77元。3、检验报告及华夏银行电子回单，证明维修所用产品均为合格产品，截止起诉之日地电公司就《维修合同》付款金额为1641169.84元，下欠897103.93元。4、《陕西地方电力房地产有限责任公司曲江观山悦一期第三方维修合同补充协议》、单项合同工程验收表、工程量对照表、地电地产观山悦景观绿化铺贴工程报价单、华夏银行电子回单各一份，证明涉案项目的绿植及铺装工程由其进行施工，工程质量符合验收标准，经双方核算《补充协议》的工程款为299837.36元，地电公司就《补充协议》已付款金额为215724.65元，扣除10﹪的质保金，下欠54128.97元。5、2014年12月25日的约谈记录、QQ扫描件、维修工序说明及照片、购买瓷砖的票据两张，证明收方单就是付款的结算资料及地电公司的付款流程。还证明涉案项目的保温层不在维修合同范围之内，对外墙施工的工序是从刷防水层即保温层之后开始的。票据证明其提供的维修主材砖价值为11000元，按合同约定应由地电公司承担。地电公司对亚特公司提供的证据1中《维修合同》、工作联系单的真实性予以认可，对证明目的中涉及的的单价以合同约定的价款高出市场价为由不予认可；对约谈记录以未盖有公司公章且系复印件为由不认可其真实性及证明目的。对证据2的真实性及证明目的均不认可，提出该组证据中签字人孙光和靳洋不是地电公司的工程师，经核实这两人均表示未给亚特公司签过收方单。对证据3中的已付款金额为1641169.84元予以认可，但提出其公司给亚特公司付款的依据并非是收方单，而是亚特公司带人堵门在无奈的情况下支付的费用。对证据4仅认可《补充协议》及工程量对照表的真实性，对其他证据的真实性及证明目的均持有异议，表示《补充协议》约定的质量等级为绿植成活率达到100％，但现状是大部分绿植已经死亡，亚特公司秋季并未补栽也从未进行养护。就该组证据中已付款金额215724.65元予以认可。对证据5中以亚特公司向鉴定中心说明其工序是从水泥砂浆层开始为由不予认可。对QQ扫描件以未加盖公司印章为由不认可。对票据以无法证明购买瓷砖用于涉案项目为由不认可。

地电公司针对亚特公司的本诉及其提出的反诉提供的证据有：1、《维修合同》、2014年4月8日的工作联系单、2014年4月24日约谈记录，证明双方对外墙砖维修的权利义务有明确约定，外墙砖维修的最终综合单价为671元/㎡（包干价），结算总价=综合单价*实际完成工程量。双方约定工程完工后由甲方客户关系部验收，涉及业主户内维修的则需业主验收确认，亚特公司维修所使用的外墙砖由地电公司提供。2、检验报告，证明涉案工程经地电公司委托陕西省建筑工程质量检测中心进行检验，2015年9月8日该检验报告确认亚特公司施工的5#楼外墙维修工程质量不合格。3、照片两张，证明亚特公司施工后，1#、9#楼外墙砖空鼓、脱落，但拒绝返工。4、通知三份、特快专递存根三张、网上查询投递结果单三份（其中两次因亚特公司拒收退回、一次亚特公司签收），证明由于亚特公司施工的1#、5#、9#、10#、12#楼外墙维修工程质量经依法鉴定全部不合格，地电公司于2016年2月5日、15日两次按照起诉状载明的亚特公司地址（维修合同约定地址）及其法定代表人的电话，向亚特公司邮寄要求其立即返工、补栽的通知，但亚特公司两次拒收该通知。2016年3月9日地电公司又向亚特公司在网上公布的新办公地址邮寄送达该通知，次日亚特公司签收该邮件。上述三次特快专递封皮的“内件品名”清晰载明“要求收件人对观山悦一期5栋楼外墙砖铺贴维修工程返工及补栽园林植物的通知”。证明地电公司已要求亚特公司进行返工、补栽，但亚特公司收到通知后，至今拒绝履行返工、补栽义务。5、第1#、5#、9#、10#、12#楼的《收方单》，证明亚特公司维修的外墙砖实际总面积为1187.08平方米的工程质量全部不合格。6、曲江观山悦项目一期外墙砖供货合同、付款发票七张，证明外墙砖的价格为24元/㎡，亚特公司维修使用的外墙砖由地电公司提供，因此应以此价格向地电公司赔偿。7、《补充协议》、地电地产观山悦景观绿化、铺贴工程预算报价单，证明《补充协议》约定由亚特公司对曲江观山悦一期景观补充工程进行施工，所有栽植及铺装完成后，经甲方验收合格后，工程款支付至合同总价款的90%；余款10%于两年保修（养）期满后无息一次性付清。质量标准为园林植物的成活率达到100%，报价单载明苗木价款为木瓜海棠每株1900元、中华常青藤每株10元、刚竹每株70元。8、单项合同工程验收表（第2页）、曲江观山悦一期景观补充工程工程量对照表，证明验收意见载明：“同意验收，现场木瓜海棠及部分常青藤枯死，因气温原因同意秋季更换补栽”、“但现场存在乔木既常青藤死亡现象，同意在秋季补栽”、“死亡苗木在秋季补栽”、“请补充验收结果与合同明细表内容对比情况作为本验收表的附件”。补充工程工程量对照表载明：“木瓜海棠死亡1株”、“中华长青藤20%死亡”、“刚竹40%死亡”、验收意见为“需改进，现场存在苗木死亡同意秋季补栽”。以上《验收表》和《对照表》证明在2014年7月21日至8月7日在验收时就发现苗木死亡，未验收合格。根据证据7《报价单》的价格和2014年7月21日至8月7日在验收时就发现死亡苗木的数量证明：刚竹死亡392株价款为27412元，木瓜海棠死亡一株价款为1900元、中华常青藤死亡59株价款为594元，验收时以上三种死亡苗木的价款合计29906元。9、照片三张，证明在前述刚竹已经死亡392株后，现在又出现427株刚竹死亡，结合证据九，刚竹又死亡的价款为29890元，而且均在两年的养护期内。10、委托受理书、检测费发票、鉴定收费通知单、鉴定费发票，证明陕西省建筑工程质量检测中心的检测费为1万元。陕西信远建筑工程司法鉴定所鉴定费为5万元，以上两笔费用应由亚特公司承担。亚特公司对地电公司提供的证据1对真实性认可，但提出在维修的前期11000元的外墙砖并非地电公司提供，有他们购买外墙砖的票据为证。对证据2以系地电公司自行委托鉴定为由不认可其真实性及证明目的。对证据3以不能反映拍照时间，也不能证明亚特公司拒绝返工为由不予认可。对证据4的真实性认可，对证明目的不认可，地电公司向亚特公司发送的三份特快，亚特公司均未收到，也未签收。另外，地电公司寄出三份特快的时间为2016年2月5日、2016年2月15日、2016年3月9日，根据其通知的内容是要求返工达到质量合格的要求，这个已经超出了合同约定的质保期限，而且这三份通知均在亚特公司已向法院起诉后地电公司才向亚特公司寄出，亚特公司从未收到。对证据5真实性认可，证明目的仅认可其工程量是1187.08平方米，不认可工程量不合格的事实。对证据6真实性认可，证明目的不认可，提出外墙砖开票日期在2012年2月及2011年9月，这个时间双方还没有签订主合同，不能证明采购的砖是用于涉案项目，且规格型号也不对。对证据7、8真实性认可，但提出该证据不能证明苗木死亡，只能证明其种了多少苗木。对证据9以无法显示拍摄时间且不能证明苗木死亡为由不予认可。对证据10真实性认可，但提出检测费1万元是地电公司自行鉴定所花费，本案的鉴定也是地电公司申请的，故不同意承担。

本案在一审审理过程中，地电公司申请对亚特公司施工的1#、5#、9#、10#、12#楼外墙砖全部维修工程质量是否合格进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对地电公司的申请进行鉴定。2016年1月8日，陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信（2016）鉴字2号鉴定意见书，结论为“涉案外墙墙面砖维修工程在抗裂砂浆层间敷设网格纤维布不符合设计要求；涉案外墙墙面砖维修工程饰面砖粘接强度不合格”。对该鉴定结论地电公司予以认可，并以外墙维修工程质量全部不合格且亚特公司拒绝返工为由，认为其有权拒付外墙砖维修工程的全部工程款。亚特公司以该鉴定结论的鉴定时间已经超过合同约定的质保期为由不予认可，且提出鉴定结论显示的不合格工程已经超出维修合同约定的范围。

一审法院据此认为，双方当事人在自愿、平等的基础上签订了《维修合同》及《补充协议》，在《维修合同》及《补充协议》中所涉及的内容系双方的当事人的真实意思表示，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。本案中，就本诉部分依据双方当事人提交的证据能够认定的事实为“地电公司就《维修合同》及《补充协议》已经给亚特公司支付了1641169.84元和215724.65元；1#、5#、9#、10#、12#楼外墙维修的工程量为1184.08平方米，综合单价为671元/㎡（包干价）元。”双方争议的焦点一：1#、5#、9#、10#、12#楼外墙维修费用地电公司应否承担支付义务。对此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予以支持。”的规定，涉案工程经鉴定后虽有质量问题，但双方当事人之间的《维修合同》是在原建设合同的基础上签订的，造成质量问题的直接原因并不明确。另外，地电公司未能提供证据证明亚特公司在质保期内拒绝修理、返工或者改建。现因地电公司在诉讼期间已经将诉争工程的外墙砖全部拆除，客观事实上已无鉴定的基础和修复的必要，结合亚特公司实际已经施工且地电公司对施工工程量不持异议的事实，地电公司拒绝支付全部工程款的辩称理由无事实及法律依据，应不予采信。对亚特公司诉请的外墙砖维修费用794517.68元结合本案实际情况应酌情予以扣减，地电公司可以减少支付20％的工程款，故地电公司应付亚特公司外墙砖维修费用794517.68元的80％即635614.14元。双方争议的焦点二：亚特公司主张的9#、12#、13#楼外墙维修钢管脚手架费用32000元，地电公司应否承担。因双方约定外墙维修综合单价为671元/㎡（包干价），根据《维修合同》第七条“结算总价=综合单价*实际完成工程量”的约定，亚特公司在671元/㎡的综合单价之外再主张所谓的外墙维修钢管脚手架费用无合同及事实依据，应依法不予支持。双方争议的焦点三：亚特公司主张的老年活动中心工程款7890.25元及零星工程工程款62696元地电公司应否承担。对此，地电公司虽表示老年活动中心至今未验收合格，不具备付款条件，但双方已经结算完毕，对亚特公司提供的结算单应依法予以确认，故地电公司应当支付亚特公司老年活动中心工程款7890.25元。亚特公司主张的62696元零星工程款，因亚特公司提供的《观山悦项目零星工程认质认价材料、设备会签单》仅是对拟施工的材料品质和规格进行了认质认价，并未提供其实际施工及相对应的工程量的相关证据，故对亚特公司该项请求不予支持。双方争议的焦点四：亚特公司主张的《补充协议》未付工程款54128.97元，地电公司应否承担。依据《补充协议》的约定，由亚特公司对“曲江观山悦一期景观补充工程”进行施工，“园林植物的成活率为100%。保养期为两年。”但地电公司在实际验收时载明“同意验收，现场木瓜海棠及部分常青藤枯死，因气温原因同意秋季更换补栽”、“现场存在乔木既常青藤死亡现象，同意在秋季补栽”、“死亡苗木在秋季补栽”、“请补充验收结果与合同明细表内容对比情况作为本验收表的附件”。《曲江观山悦一期景观补充工程工程量对照表》载明：“木瓜海棠死亡一株”、“中华长青藤20%死亡”、“刚竹40%死亡”、验收意见为“需改进，现场存在苗木死亡同意秋季补栽”。后亚特公司并未进行补栽也未进行养护，故亚特公司该项请求依法不予支持。综上，就亚特公司本诉部分，地电公司应当支付其工程款共计643504.39元。

就地电公司反诉部分，双方争议的焦点一：亚特公司是否应当赔偿地电公司外墙砖损失28489.92元。双方签订的《维修合同》虽约定“外墙维修综合单价为671元/㎡（包干价），亚特公司维修所需要的外墙砖由地电公司提供”，但地电公司就该项请求提供的外墙砖供货合同及购买外墙砖发票均系发生在与亚特公司签订维修合同之前，且未有其他证据印证其所购买的外墙砖用于本案诉争项目，故对地电公司该项请求不予支持。双方争议的焦点二：《补充协议》项下多支付的工程款51134.12元亚特公司是否应当返还。根据地电公司提供的《曲江观山悦一期景观补充工程工程量对照表》及补充协议报价单，《补充协议》的项下的总价款为263438.12元，但是在该总价款中计入了20763.75养护费，由于亚特公司始终未履行养护义务，故在该总价款263438.12元中应扣除养护费20763.75元。另外，根据验收单、对照表记载的死亡苗木的数量和补充协议附件报价单载明的苗木单价计算死亡苗木的价款共计59796元，应当予以扣减。在减去上述两项价款后，《补充协议》项下实际总价款为182878.37元，该实际总价款的10%质保金亚特公司本次起诉并未涉及，故被告目前应付164590.53元，但地电公司实际已支付给亚特公司215724.65元，地电公司反诉请求亚特公司返还多付51134.12元，应依法予以支持。双方争议的焦点三：鉴定费用承担问题。本案起诉之前地电公司自行委托检测的费用10000元系地电公司单方委托支付的费用，故应由地电公司自行承担。本案审理过程中依据地电公司的申请，陕西信远建筑工程司法鉴定所收取的鉴定费用50000元，综合本案事实，本院认为由亚特公司承担20﹪即10000元、地电公司承担80﹪即40000元。对双方当事人在本诉及反诉中的其余诉辩意见均不予采信。为保护公民法人合法的民事权益，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条及相关法律、行政法规之规定，判决如下：

一、本判决生效后十日内被告（反诉原告）地电公司给付原告（反诉被告）亚特公司工程款人民币643504.39元。二、驳回原告（反诉被告）亚特公司其余诉讼请求。三、本判决生效后十日内原告（反诉被告）亚特公司返还被告（反诉原告）地电公司工程款人民币51134.12元。四、驳回被告（反诉原告）地电公司其余反诉请求。本案案件受理费13312元，亚特公司已预交，由亚特公司承担3312元，地电公司承担10000元；反诉案件受理费895元，地电公司已预交，由地电公司承担295元，亚特公司承担600元；案件鉴定费60000元，地电公司已预交，由地电公司承担50000元，亚特公司承担10000元。

本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。

二审查明的事实：双方当事人签订的《维修合同》，结算办法约定为：结算工程量按地电公司客户关系部现场工程师实际确认工程量为准。质量验收约定为：工程完工后由地电公司客户关系部验收，涉及业主户内维修的则需由业主验收确认。质量承保约定为：亚特公司针对维修内容进行12个月的承保，凡在承保期内由于材料及施工质量引起的渗漏问题亚特公司负责免费处理。亚特公司就《维修合同》施工完毕，于2014年10月18日填报《观山悦一期外墙维修工程收方单》，该单记录的项目包括“项目位置、项目内容、计量单位、实际工程量、责任单位”，地电公司于2014年11月18日签字确认。2015年8月5日，亚特公司将地电公司诉至一审法院。2015年9月8日，受地电公司单方委托，陕西省建筑工程质量检测中心出具陕建筑检（2015）部安字第45号检验报告，检测结论为：涉案5#楼进行检测的5组饰面砖粘接强度均不满足规范要求。2015年11月5日，经地电公司申请，受西安市中级人民法院委托，陕西信远建筑工程司法鉴定所受托对涉案的1#、5#、9#、10#、12#楼外墙砖全部维修工程质量是否合格进行鉴定，并于2016年1月8日出具鉴定意见为：1、涉案外墙墙面砖维修工程在抗裂砂浆层间敷设网格纤维布不符合设计要求。2、涉案外墙墙面砖维修工程饰面砖粘结强度不合格。另：亚特公司与地电公司对《补充协议》的结算金额为263438.12元及所包含的养护费用20763.75元均无异议。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：一、1#、5#、9#、10#、12#楼外墙维修费用地电公司应否承担支付义务？二、维修合同和补充协议中约定的质保期是否已过？三、亚特公司主张的9#、12#、13#楼外墙维修钢管脚手架费用32000元与零星工程费用62696元，地电公司应否承担？四、亚特公司是否应当赔偿地电公司外墙砖损失28489.92元？五、《补充协议》项下多支付的工程款20763.75元养护费地电公司是否应当扣除？六、鉴定费用的承担问题。

对争议的焦点问题一及焦点问题二：双方当事人对《观山悦一期外墙维修工程收方单》的真实性均无异议，该单记录了涉案1#、5#、9#、10#、12#楼的工程量，虽不具有质量验收的作用，但可视为双方对已完工工程量的确认，即双方于2014年11月18日对涉案工程量确认完毕。地电公司分别于2015年9月单方委托、2015年11月5日申请西安市中级人民法院法院委托鉴定机构对涉案维修工程质量进行鉴定，鉴定时间均未超过双方约定的12个月内，两次的鉴定意见均为涉案维修工程质量不合格，故可认定本案中双方约定的质保期并未过期，且地电公司在鉴定意见作出后三次要求亚特公司返修，亚特公司以超过质保期为由拒绝修理，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予以支持”之规定，对地电公司要求减少支付工程价款的诉请，本院予以支持，唯亚特公司亦实际进行了施工，根据涉案维修工程的质量鉴定意见及案件实际情况，本院对剩余工程款794517.68酌情扣减80%，即地电公司应实际支付剩余工程款的20%共158903.54元。

对争议的焦点问题三：双方合同约定，外墙维修综合单价为671元/㎡（包干价），则亚特公司在此价格之外主张其他费用无法律和事实依据，本院不予支持；亚特公司上诉主张的零星工程款62696元，因仅提供了双方出具的认质认价设备会签单，该单仅证明双方对于拟施工的材料品质和规格的认质认价，亚特公司再未有其他实际施工的证据，故该项上诉请求本院不予支持。

对争议的焦点问题四：根据双方合同约定，涉案工程施工的外墙砖均由地电公司提供，且地电公司提供的证据包括墙砖的购销合同、发票等证据，显示地电公司系一次性购买的1-23#楼的外墙砖，与本案事实和一般逻辑相符；虽亚特公司声称外墙砖系其自购，但经法庭释明后，其仍无法提供双方违反合同约定由亚特公司自购外墙砖的原因证明，且其提供的仅为一张外墙砖的发票，与地电公司提供的一组证据相比明显处于劣势，故可认定涉案外墙砖系地电公司购买并提供。因涉案维修工程经鉴定不合格，故亚特公司应赔偿地电公司的外墙砖损失共计28489.92元。

对争议的焦点问题五：双方当事人对《补充协议》的结算金额为263438.12元及所包含的养护费用20763.75元均无异议。根据双方签字盖章认可的《曲江观山悦一期景观补充工程工程量对照表》及《单项合同工程验收表》，上面清楚记载了死亡苗木的数量和“同意在秋季补栽”的内容，故亚特公司上诉称未收到地电公司补栽通知的辩解无事实和法律依据，本院不予支持。

对争议的焦点问题六：本案中，两次鉴定费用共计60000元，且鉴定结论均为涉案维修工程质量不合格，综合本案案情，本院确定地电公司单方委托鉴定的费用10000元应由地电公司自行承担；本案一审阶段由地电公司申请，经西安市中级人民法院委托，由陕西信远建筑工程司法鉴定所出具鉴定意见的鉴定费用共50000元由亚特公司承担。

综上所述，地电公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；亚特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯在举证责任和双方责任分配上明显有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第03946号民事判决第二项；

二、撤销西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第03946号民事判决第一、三、四项及案件受理费、案件鉴定费的部分；

三、本判决生效后十日内上诉人（原审被告）陕西地方电力房地产有限责任公司给付上诉人（原审原告）西安亚特装饰艺术有限责任公司工程款158903.54元；

四、本判决生效后十日内上诉人（原审原告）西安亚特装饰艺术有限责任公司给付上诉人（原审被告）陕西地方电力房地产有限责任公司工程款51134.12元及外墙砖损失28489.92元；

五、驳回上诉人（原审被告）陕西地方电力房地产有限责任公司其余上诉请求。

一、二审案件受理费共计31889元，西安亚特装饰艺术有限责任公司预交20306元，陕西地方电力房地产有限责任公司预交11583元；由西安亚特装饰艺术有限责任公司承担25000元，由陕西地方电力房地产有限责任公司承担6889元；案件鉴定费60000元，陕西地方电力房地产有限责任公司已预交，由陕西地方电力房地产有限责任公司承担10000元，西安亚特装饰艺术有限责任公司承担50000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　田勤耕

代理审判员　　陈　晶

代理审判员　　魏　哲

二〇一七年十二月五日

书　记　员　　赵　忻