某某与山东德宝建筑节能技术有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

济南高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）高民初字第31号

原告***，男，1969年5月11日出生，汉族，无业，住济南高新区XXXXXXXXXXXX。

被告山东德宝建筑节能技术有限公司，住所地济南高新区华阳路26号创业园3号楼408室。

法定代表人徐春花，总经理。

委托代理人张莉，山东秉明律师事务所律师。

原告***与被告山东德宝建筑节能技术有限公司（以下简称德宝建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月5日立案受理。依法组成合议庭分别于2013年2月22日、2013年3月11日、2013年8月22日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人邵振中，被告德宝建筑公司的委托代理人张莉到庭参加了诉讼。2014年1月14日原告***向本院发出了解除委托通知书，解除与邵振中的委托代理关系。本案现已审理终结。

原告***诉称，2011年9月30日，原、被告订立编号为DBSG20110930的《工程施工合同》，原告从被告处承包了大明家居综合楼3号外墙保温装饰工程。外墙保温板安装费约定单价为37元／平方米；外窗套安装费的约定单价为8元／米。2012年1月2日，该项目施工完毕。被告应当支付工程款为344992.12元，已支付229000元，尚欠原告115992.12元及迟延履行期间的利息15105.56元。2011年12月16日，原告与被告订立了编号为DBSG20111216的《工程施工合同》，原告从被告处承包了山东省农业管理干部学院第一教学办公楼外墙保温装饰工程。外墙保温板安装费的约定单价为40元／平方米，约定施工面积为1400平方米。实际施工中又新增工程量三处，分别为75.68平方米，161.67平方米，30.6平方米。2012年1月17日，该项目施工完毕。该项目被告应支付工程款63382.1元，已付39200元，尚欠工程款24182.1元及迟延履行期间的利息3082.21元。请求法院判令被告向原告支付大明家居项目所欠工程款115992.12元及迟延履行期间的利息15105.56元；2、请求判令被告向原告支付农干院项目所欠工程款24182.1元及迟延履行期间的利息3082.21元；3、本案的诉讼费用由被告承担。

被告德宝建筑公司辩称，我方已按合同约定支付工程款至合同价款的70%，超付5000元，不欠原告工程款。涉案工程没有竣工验收合格，原告没有提交结算资料与被告进行工程竣工结算，合同约定的付款条件不成就。大明家居工程项目原告未做外窗套，山东省农业管理干部学院工程项目也未新增三处工程量，其余工程量均未最终结算，无法确定。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2011年9月30日，原告***（乙方）与被告德宝建筑公司（甲方）订立了编号为DBSG20110930的《工程施工合同》，主要内容有：一、工程概况：1、工程名称：大明家居综合楼3号保温装饰工程。2、工程地点：济南市天桥区北园路372号。3、工程内容：外墙保温装饰工程，施工面积8700平方米。4、承包方式：包工包施工设备，包工期、质量、安全。二、工程合同价款及单价1、合同价款：￥321900元。大写：叁拾贰万壹仟玖佰元整。（此合同款额属于暂定额，结算时以实际发生工程量为准）2、单价：外墙保温板安装费每平方米37元。3、说明：工程的数量是根据设计图纸计算的，支付工程款以实际完成的工程量签证为依据。如需另做外窗套，按周长每米8元计算如用槽钢另行协商或现场签零工……五、双方权利、义务（一）甲方权利及义务1、委派姜轩为甲方代表，负责双方信函往来的签收工作、技术指导工作。……六、结算方式1、本工程结算以实际完成工程量的签证及验收报告为准。2、该合同金额以审计单位审核结果为准。3、合同中工程量清单有单价的，依据合同单价结算。4、合同中工程量清单没有单价的，不能套用定额的双方通过协商，以现场签证的工程量及单价结算。5、结算时乙方必须提交完整的竣工结算资料，结算期间积极配合甲方，单价如有变更以现场经济签证为准。七、工程款支付方式1、乙方进驻工地后，甲方按合同价款的25%支付预付款。2、乙方安装龙骨达施工总面积的50%并且安装板材1000平方米以上，经甲乙双方签字确认后甲方付给乙方合同价款10%款，工程进行一半工程量，甲方按合同价款再支付15%工程款，完成工程量（面积）80%经甲乙双方负责人签字确认，甲方支付合同价款的20%。3、工程竣工验收合格后14日内，乙方向甲方提交完整的竣工决算资料，甲方审核确定后向乙方支付至结算总价款的95%（含前期已预付的工程款）。4、其余5%工程款为质保金，待保修期满经甲方验收合格满意后15日内全部支付……十一、违约责任甲乙双方应严格遵守本合同，否则视为违约。违约方应根据有关法律承担违约责任，违约方向（原处为别字）对方支付合同总额1%的违约金……。

该合同签订后，原告***安排施工人员进行了施工。2011年11月24日，被告该工地代表姜轩出具了大明家居综合楼3#局部增量情况，内容包括：“1、女儿墙压顶密度由预算40cm增加到实际60cm。2、窗套板外侧与板面重叠8cm。3、主楼高度由于板子安装增高约40cm。注：具体增量以甲方验收数据为准。工程部：姜轩”。原告为证实已对该项目做好外窗套提交了2011年12月12日德宝建筑公司外墙保温板发货清单，内容包括：

货物名称规格型号（mm）单位颜色（花纹）数量（块）面积（㎡）1.5cm厚，56.7cm宽，银灰色锚粘板窗套2320块银灰色5369.7183锚粘板窗套2120块银灰色44.8082锚粘板窗套1950块银灰色7785.1351锚粘板窗套1720块银灰色54.8762该清单上盖有德宝建筑公司发货专用章。被告对该清单真实性有异议，但不申请对该发货专用章进行鉴定。2012年1月2日，姜轩出具证明条一份，载明“大明家居综合楼3#外墙保温板于2012年1月2日安装完毕，项目基本结束，待甲方验收。”被告表示对该证明条真实性不确定，但不申请鉴定。

2013年2月22日，本院工作人员与原、被告双方的委托代理人、原告的技术工人蔡健到大明家居综合楼3号楼进行现场勘验。勘验记录为：“该楼整个二楼及一层的北部租给新大都酒店进行经营，该酒店现春节休息。该楼整个三层租给商务会所使用。四楼及四楼以上现未外租使用。据该值班室工作人员介绍四楼以上内部尚未装修。从外部看，有八个窗户尚未安装钢窗。保温板外部全部粘贴完毕。”该项目原告自认被告已支付工程款229000元。被告认为已付230330元，并提交原告***出具的收条（执）五份计225330元、借款条一份计5000元。借款条载明借款部门为外墙保温施工队、借款用途为大明家居工人工资，借款人为原告技术工人蔡健。

2011年12月16日，原告***（乙方）与被告德宝建筑公司（甲方）订立了编号为DBSG20111216的《工程施工合同》，主要内容有：一、工程概况：1、工程名称：山东省农业管理干部学院第一教学办公楼外墙保温工程。2、工程地点：济南市天农干院路东侧，花园路北侧。3、工程内容：外墙保温工程，施工面积1400平方米。4、承包方式：包工包施工设备，包工期、质量、安全。二、工程合同价款及单价1、合同价款：￥56000元。大写：伍万六仟元整。（此合同款额属于暂定额，结算时以实际发生工程量为准）2、单价：外墙保温板安装费每平方米40元。3、说明：工程的数量是结合图纸及现场估算确定，支付工程款以实际完成的工程量签证为依据……。五、双方权利、义务（一）甲方权利及义务1、委派黄剑华为甲方代表，负责双方信函往来的签收工作、技术指导工作。……六、结算方式1、本工程结算以实际完成工程量的签证及验收报告为准。2、该合同金额以审计单位审核结果为准。3、合同中工程量清单有单价的，依据合同单价结算。4、合同中工程量清单没有单价的，不能套用定额的双方通过协商，以现场签证的工程量及单价结算。5、结算时乙方必须提交完整的竣工结算资料，结算期间积极配合甲方，单价如有变更以现场经济签证为准。七、工程款支付方式1、乙方进驻工地后，甲方按合同价款的25%支付预付款。2、乙方安装龙骨达施工总面积的50%并且安装板材400平方米以上，经甲乙双方签字确认后甲方付给乙方合同价款10%款，工程进行一半工程量，甲方按合同价款再支付15%工程款，完成工程量（面积）80%经甲乙双方负责人签字确认，甲方支付合同价款的20%。3、工程竣工验收合格后14日内，乙方向甲方提交完整的竣工决算资料，甲方审核确定后向乙方支付至结算总价款的95%（含前期已预付的工程款）。4、其余5%工程款为质保金，待保修期满经甲方验收合格满意后15日内全部支付……十一、违约责任甲乙双方应严格遵守本合同，否则视为违约。违约方应根据有关法律承担违约责任，违约方向（原处为别字）对方支付合同总额1%的违约金……。

该合同签订后，原告***安排施工人员进行了施工。施工中又新增工程量三处：2012年1月11日被告方联系人王东在原告出具的门窗收口共75.68平方米，窗套计161.67平方米鉴证上签署“王东验证”字样。2012年1月14日，被告方联系人王东在“换板17片拆装计1.50×10.20×2=30.6平方米”字条上签名，被告方该项目代表人黄剑华在该字条上签名并注“情况属实”。2012年1月17日，黄剑华向原告出具字条，内容载明：“农干院办公楼施工情况外墙板材于1月17日安装完毕，项目基本结束。待进一步验收”。该项目原告自认被告已付39200元，被告对已付款数额无异议。

庭审中，被告仅认可王东系发货联系人，不认可其为该项目负责人。原告为证实王东系被告农干院项目工作人员及实际施工情况提交了2012年1月8日德宝建筑公司外墙保温板发货清单，内容包括：

项目名称农干院联系人及电话黄剑华13808939005王东13864009983工程地点农业管理干部学院车牌号码鲁A90X58司机姓名与身份证

闻连成370102196012282113司机电话……发货时间

2012年1月8号货物名称规格型号单位颜色（花纹）数量（块）面积（㎡）2.5cm厚，60cm宽，银灰色／4cm厚，60cm宽，压花银灰色聚氨酯干挂板2900块银灰色3662.64聚氨酯干挂板2560块银灰色4873.73聚氨酯干挂板2400块银灰色5274.88酚醛压花干挂板2000块银灰色1315.6该清单上盖有德宝建筑公司发货专用章。被告对该清单真实性有异议，但不申请对该发货专用章进行鉴定。

2013年2月22日，本院工作人员与原、被告双方的委托代理人、原告的技术工人蔡健至山东省农业管理干部学院案涉工程2号教学楼进行现场勘验。勘验记录为：“该楼内均已进行教室安排规划，并于山东省高校非计算机专业计算机教学考试中作为考场。相应的监控及空调设施也已安装。”

另，经原告***申请，2013年3月11日，本院委托山东省济南市中级人民法院技术室对原告在大明家居项目与农干院项目上的实际工程量进行鉴定。2013年6月4日，山东省济南市中级人民法院技术室向本院发出（2013）济法技委字第107号退卷函，退卷函中述明“因该案件不具备鉴定条件，故作退卷处理。”

又查，原告***未能提交其具备外墙保温工程相应施工资质的证据。

上述事实，有原告提供的《工程施工合同》、德宝建筑公司外墙保温板发货清单、工程签证单、证明条，被告提交的收款收条，（2013）济法技委字第107号退卷函及双方当事人陈述予以证实，本院予以确认。

本院认为，一、关于大明家居综合楼3号保温装饰工程：原告***与被告德宝建筑公司签订了大明家居综合楼3号保温装饰工程的《工程施工合同》，由原告对该地点进行了实际施工事实清楚。该合同约定了外墙保温板安装费单价每平方米37元、施工面积8700平方米，被告对该合同真实性无异议，本院对双方约定的施工单价及面积应予确认。因原告未能提交其具备外墙保温工程相应施工资质的证据，该工程施工合同应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”诉讼中原告申请对其实际工程量进行鉴定，济南中级人民法院技术室函复不具备鉴定条件。该合同述明“支付工程款以实际完成的工程量签证为依据。如需另做外窗套，按周长每米8元计算如用槽钢另行协商或现场签零工”。合同中约定承包方式为包工包施工设备而非包料，原告提交了被告德宝建筑公司关于大明家居综合楼3#的发货清单中包括窗套（四种类型，共计139块），且被告工程部姜轩出具的局部增量情况亦记载了窗套施工情况。综合本案合同价款约定方式、窗套发货清单、被告该项目代表人姜轩现场窗套施工签字的实际情况，可认定原告已对窗套进行了实际施工。在不能鉴定工程量，被告提交了窗套发货记载及被告关于原告局部增量中有窗套施工的情况下，原告依据《工程施工合同》确定的面积及被告增量签证来主张工程量具有客观性合理性。虽然双方合同约定工程竣工验收合格后14日内原告向被告提交完整的竣工决算资料，但工程未经验收即已投入使用且被告无证据证明未验收的责任在于原告。原告虽未与被告办理竣工验收交接手续，但原告施工的案涉工程被告代表姜轩已于2012年1月2日出具“外墙保温板于2012年1月2日安装完毕，项目基本结束，待甲方验收”的证明条，可见被告已认可该工程项目施工完毕验收主体已转至被告和建设单位，且在本院2013年2月22日现场勘验时已经投入使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故被告应参照合同约定支付原告该项目所施工的95%的工程价款。关于被告已付款的数额，被告提交该项证据中有借款条一份5000元，借条中借款用途载明的大明家居工人工资应计入原告主张的工程款，加上原告出具的五份收条（执）计225330元，共计230330元，本院认定被告在该项目中已向原告支付230330元。故被告德宝建筑公司应向原告支付工程款为外墙保温板工程款＋外窗套工程款-被告该项目已支付的工程款，即（37元／平方米×8700平方米＋8元／平方米×5156.2米）×95%-已付工程款230330元=114662.12元。原告主张的逾期利息应参照该《工程施工合同》违约责任的约定支付合同总额321900元的1%的违约金即3219元。

二、关于山东省农业管理干部学院第一教学办公楼外墙保温工程：原告***与被告德宝建筑公司签订了山东省农业管理干部学院第一教学办公楼外墙保温工程的《工程施工合同》，原告对该工程进行了实际施工事实清楚。该合同约定了外墙保温板安装费单价40元／平方米及施工面积1400平方米，被告对该合同真实性无异议，本院对双方约定的施工单价及施工面积应予确认。因原告未能提交其具备外墙保温工程相应施工资质的证据，该工程施工合同应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”诉讼中原告申请对其实际工程量进行鉴定，济南中级人民法院技术室函复不具备鉴定条件。该合同中述明“支付工程款以实际完成的工程量签证为依据”，原告主张实际施工中的新增三处工程量有被告联系人王东书写的“验证”签名、有被告该项目代表人黄剑华的签署的“情况属实”相应签证，被告虽不认可王东身份，但在被告的发货清单中将王东与被告该项目代表黄剑华均列为联系人，本院确认王东为被告方工作人员。综上，本院对原告主张的三处工程量应予确定。关于该项目的竣工时间，被告虽未与原告办理竣工验收交接手续，但因原告施工的案涉工程被告代表黄剑华已于2012年1月17日出具“农干院办公楼施工情况外墙板材于1月17日安装完毕，项目基本结束，待进一步验收。”的证明条，是否验收是被告的权利。被告未予验收且在本院2013年2月22日现场勘验时该楼已经投入使用，故被告应参照合同约定支付原告该项目所施工的95%的工程价款。关于被告已付款的数额，原、被告均认可被告在该项目中已向原告支付39220元，本院应予确认。故被告德宝建筑公司应向原告支付工程款为外墙保温板工程款为（约定施工面积1400平方米＋增量75.68平方米＋增量161.67平方米＋增量30.6平方米）×40元／平方米×95%-已付工程款39200元=24182.1元。原告主张的逾期利息应参照该《工程施工合同》违约责任的约定支付合同总额56000元的1%的违约金即560元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告山东德宝建筑节能技术有限公司向原告***支付大明家居综合楼3号保温装饰工程款114662.12元。

二、被告山东德宝建筑节能技术有限公司参照编号为DBSG20110930《工程施工合同》向原告***支付违约金3219元。

三、被告山东德宝建筑节能技术有限公司向原告***支付山东省农业管理干部学院第一教学办公楼外墙保温工程款24182.1元。

四、被告山东德宝建筑节能技术有限公司参照编号为DBSG20111216《工程施工合同》向原告***支付违约金560元。

五、以上一至四项限被告山东德宝建筑节能技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***付清。

六、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3467元，由被告山东德宝建筑节能技术有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判长　　严士焱

审判员　　万立波

审判员　　张　斌

二〇一四年五月六日

书记员　　张　明