某某、四川颐海建筑有限公司劳动争议二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终3476号

上诉人（原审被告）:***,男,汉族,1986年8月7日出生,住贵州省习水县。

委托诉讼代理人：钟国铭,贵州中甲律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):四川颐海建筑有限公司,住所地：乐山市市中区中沟巷41、43号,统一社会信用代码：915111002073527833。

法定代表人：杨俊波,该公司总经理。

委托诉讼代理人：任丽,四川嘉州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李炳云,四川嘉州律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川颐海建筑有限公司（以下简称颐海建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初5452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销习水县人民法院（2020）黔0330民初5452号民事判决；2、改判由被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资24万元，住院期间的生活护理费31980元；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决结果所依据的证据不足。1、针对停工留薪期工资认定的问题。上诉人所受之伤为“一级”伤残，属于生活完全不能自理，双方在2018年11月达成一致协议，同意被上诉人按照9500元/月向上诉人支付护理费、生活费、尿不湿费等费用，该费用一直支付到2020年5月上诉人出院为止。被上诉人称其中的3000元实际就是支付的停工留薪期工资，但是根据双方约定的内容来看，对停工留薪期工资并没有明确约定。被上诉人作为用人单位，应当清楚“生活费”与“停工留薪期工资”的明显区别，并且停工留薪期工资是《工伤保险条例》规定的上诉人应当享受的工伤待遇，是单独一项法定权益，但是一审法院在被上诉人没有任何证据证明“生活费”等于“停工留薪期工资”的前提下，就将二者混为一谈，认定被上诉人的说法，于事实不符，且没有任何法律依据。2、针对扣除72000元的问题。被上诉人称因向上诉人支付的住院期间的生活护理费超过法定标准，所以应当将超过的部分视为支付停工留薪期工资，因上诉人停工留薪期被依法认定为24个月，一审法院便按照3000元/月×24个月认定被上诉人已经支付了停工留薪期工资为72000元存在错误。首先，如前文所述，3000元不是双方约定的停工留薪期工资。其次，被上诉人实际支付该笔生活费的期间是2018年11月至2020年5月，仅有18个月。最后，上诉人属于“一级”伤残，护理难度相对较大，被上诉人自愿按照180元/天支付上诉人住院期间的生活护理费并无不当，现被上诉人要求将多出的费用视为停工留薪期工资不仅没有法律依据，也违反了民事行为的诚实信用原则。二、一审法院适用工资标准错误。停工留薪期工资是由用人单位按照工伤职工的原工资进行支付。根据劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，不因任何事由而免除。因此，在仲裁或诉讼中，在劳动者无法举证证明自己工资的情况下，仲裁庭或法庭可以根据上述规定要求用人单位提供劳动者的工资支付凭证，以查明劳动者真实的工资收入情况。另，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，如果劳动者无法举证证明其工资标准，而用人单位又故意以未保存工资支付凭证或已丢失等不正当理由拒不提供或仅是否认劳动者所主张的工资标准的情况下，完全可以依照《工资支付暂行规定》以及《民事诉讼证据规则》的规定，推定劳动者主张的工资标准成立。因此，上诉人认为，劳动者的举证责任为基本义务，以用人单位的特定材料的提供即举证责任倒置为补充，应当认定上诉人的工资为10000元/月。三、被上诉人按照6000元/月的标准向上诉人支付住院期间的生活护理费，但是上诉人每月的护理费为7800元，即260元/天。根据《工伤保险条例》之规定，工伤职工住院期间的生活护理费系由用人单位负责，因此被上诉人支付上诉人住院期间的护理费共计31980元。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人的请求。

颐海建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人履行了法定义务给劳动者购买了工伤保险，其权益应由社保局承担，且工资标准也是按2018年计算的，并未按上一年计算，已经作了让步，上诉人的上诉是浪费司法资源。

颐海建筑公司向一审法院起诉请求：判令颐海建筑公司不向***支付伤残一级工伤保险待遇停工留薪期工资24万元。

一审法院认定事实：2018年3月11日，***在颐海建筑公司承接的习水县希望城二期一批次建设项目上班作业时不慎摔伤。颐海建筑公司为***参加了工伤保险。2018年3月16日，颐海建筑公司向遵义市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2018年3月27日以遵市人社工认字（2018）80092号《认定工伤决定书》认定***于2018年3月11日收到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。***所伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定，于2019年4月26日作出NO：20191000《遵义市劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为同意延长停工留薪期12个月。***所伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定，于2020年5月6日作出遵义市鉴字DJ202001113《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，鉴定结论为伤残一级，完全生活自理障碍。2020年5月21日，习水县社会保险事业局出具《贵州省工伤保险待遇核定意见书》，载明***的一次性伤残补助金141579.09元、伤残津贴为4719.30元、生活护理费为2831.34元、成人尿垫为1000.00元。***作为申请人以颐海建筑公司为被申请人向习水县劳动人事争议仲裁委员会（以下称习水仲裁委员会）申请仲裁，请求：1、颐海建筑公司支付***停工留薪期工资24万元，2、颐海建筑公司按月支付***护理费、生活费9500.00元，3、颐海建筑公司支付***被扶养人生活费663462.00元，4、颐海建筑公司支付***后续医疗费20000.00元，5、***按月支付颐海建筑公司医疗费1000.00元。习水仲裁委员会于2020年11月17日作出习劳人仲字（2020）291号仲裁裁决书，裁决：一、申请人***与被申请人四川颐海建筑有限公司保留劳动关系；二、除社保基金支付的费用外，由被申请人四川颐海建筑有限公司于本裁决生效后十五日内一次性支付申请人***伤残一级工伤保险待遇240000.00元，此款为停工留薪期工资240000.00元；三、驳回申请人***的其余仲裁请求。颐海建筑公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，颐海建筑公司在***住院期间共计支付生活费73600.00元，含2018年11月20日前支付的16600.00元及2018年11月21日至2020年5月23日期间每月3000.00元。***认可向颐海建筑公司借支10000.00元。

一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。***所受之伤被认定为工伤，应享受工伤保险待遇，对***要求颐海建筑公司支付停工留薪期工资，予以支持。对于***的工资，颐海建筑工司未提交工资表，主张按照贵州省上年度职工月平均工资5662.67元计算，***主张月工资为10000.00元，但其提交的证据无法证明，本应参照2017年贵州省建筑行业职工平均工资56266.00元予以计算，但颐海建筑公司同意按照5662.67元/月予以计算，一审法院遵循其愿，予以支持，故停工留薪期工资应计算为5662.67元/月×24个月=135904.08元。颐海建筑公司要求扣除其已支付的生活费72000.00元和借支的10000.00元，为节约司法资源，减轻当事人诉累，故在本案中一并处理，颐海建筑公司还应向***支付停工留薪期工资135904.08元-72000.00元-10000.00元=53904.08元。关于***主张要求颐海建筑公司支付生活费、被扶养人生活费，因该项目不属于工伤保险待遇的赔偿项目，故不予支持。关于按月支付护理费，因***已在社保基金领取了护理费，不能重复主张，故不予支持。关于医疗费、后续医疗费，因颐海建筑公司已为***参加了工伤保险，因工伤产生的上述费用应凭正式票据到社保基金进行报销，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条及《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决如下：一、四川颐海建筑有限公司在本判决生效之日起十五日内向***支付停工留薪期工资53904.08元；二、驳回四川颐海建筑有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5.00元，由四川颐海建筑有限公司承担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：针对***的月平均工资问题，***在一审庭审中陈述：“是10000元，我的工资是按工程量来算，我请的工人来做，除去工人的点天工资以后，剩余的钱就是我的。”

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于***的停工留薪期工资问题。首先，***提供的证据未体现其工资明细情况、入职时间等。其次，针对其月平均工资问题，***在一审中陈述“是10000元，我的工资是按工程量来算，我请的工人来做，除去工人的点天工资以后，剩余的钱就是我的”，按照其上述陈述，***的工作属于包工性质，其工资并非由颐海建筑公司负责发放，而是以工程量进行计算，在扣除其聘请的工人的点天工资后，剩余款项属其所有。综上，就本案而言，无证据证明***的工资系由颐海建筑公司负责发放，颐海建筑公司无法提供该证据，则***的工资，应由其自身承担举证责任。又本案中，***主张其月工资为10000元，但其提交的证据不能予以证明，故本院不予支持。***的工资本应参照2017年贵州省建筑行业职工平均工资56266元予以计算，但颐海建筑公司主张按照5662.67元/月予以计算，一审法院遵循其愿，并以此为基数计算***的停工留薪期工资为5662.67元/月×24个月=135904.08元，并无不当，应予维持。

关于颐海建筑公司支付的案涉生活费、借支费是否应当扣除的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，住院期间的生活费不属于工伤保险待遇的范畴。另，职工住院治疗工伤期间，如产生伙食补助费的，应由工伤保险基金支付。颐海建筑公司主张扣除其已支付的生活费和借支费，于法有据。本案中，颐海建筑公司在***住院期间支付其生活费共计73600元，含2018年11月20日前支付了16600元以及2018年11月21日至2020年5月23日期间，按照3000元/月的标准支付了19个月，共支付57000元。另，***向颐海建筑公司借支10000元。关于生活费部分，本应扣除73600元，颐海建筑公司仅主张扣除72000元，一审法院遵循其愿，对颐海建筑公司主张扣除其已支付的生活费72000元和借支费10000元予以支持，并认定在扣除上述费用后，颐海建筑公司还应向***支付停工留薪期工资135904.08元-72000元-10000元=53904.08元，并无不当，本院予以维持。***主张一审法院按照3000元/月×24个月认定颐海建筑公司已支付停工留薪期工资为72000元错误。如前所述，一审法院系对颐海建筑公司所支付的生活费进行认定并予以扣除，并非停工留薪期工资，故其主张不能成立。

***主张颐海建筑公司按照6000元/月的标准向其支付住院期间的生活护理费，但是其每月护理费为7800元，请求二审改判颐海建筑公司支付其住院期间的护理费共计31980元。本院认为，其上述请求，是二审新增的独立诉讼请求，未经劳动争议仲裁机构裁决，不属于本案审理范围，本院不予评判。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周亚琼

审判员　　喻　茜

审判员　　何　容

二〇二一年六月二十一日

法官助理周晓易

书记员吴明英