***、***等合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏民终188号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月6日出生，汉族，住址四川省泸州市江阳区。

委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康昆成，西藏顺源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年12月16日出生，汉族，住址四川省绵阳市涪城区。

委托诉讼代理人：张凯，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

委托诉讼代理人：德吉措，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

被上诉人（原审被告）：西藏福海建设工程有限公司，住所地西藏自治区那曲市班戈县通那路南侧班戈大酒店。

法定代表人：张永德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾庆伟，西藏博炜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、西藏福海建设工程有限公司（以下简称西藏福海公司）合伙合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市中级人民法院（2021）藏06民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人康昆成，被诉人***及其委托诉讼代理人张凯、德吉措，西藏福海公司的委托诉讼代理人袁蓬鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉称，一、一审判决事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院查明事实后撤销一审判决，依法改判并支持上诉人***的一审全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用均由***承担。事实与理由：一、一审判决对***和***合伙的项目和收入的认定错误，二审法院应当在查明案件事实的基础上依法确认双方合伙的项目包括便民服务中心项目、棚户三区、畜牧产业园区、娜秀园地下B区等四个项目，合伙收入为117，345，995.42元。（一）一审判决仅确认了***和***合伙的项目为便民服务中心项目、棚户三区项目，对双方实际合伙承建的畜牧产业园区和娜秀园地下B区两个项目未认定，该认定与一审查明的事实相悖，依法应当予以纠正。具体理由如下：第一，2021年7月6日，***在一审法院合议庭组织的核对过程中形成的《核对笔录》中签字确认其与***合伙的项目为便民服务中心项目、棚户三区、畜牧产业园区、娜秀园地下B区等四个项目。同时，***在该《核对笔录》中对四个合伙项目的收取情况进行了初步确认。第二，2021年7月6日，***在一审法院合议庭组织的核对过程中对《棚户三区基础工程决算单》载明的内容签字进行了确认，认可棚户三区系其与***合作的项目，且棚户三区项目扣除成本后的纯收入为1，488，640元。第三，***在庭审中提交的其单方面制作的《比如县便民服务中心项目汇总（共三册）》，将便民服务中心项目、棚户三区、畜牧产业园区、娜秀园地下B区等四个项目均纳入了双方合伙过程中的支出项目，一审判决第八页确认为***提供的证据为复印件，没有其他证据相互印证，不予确认双方合伙承建的项目为四个的事实。综上，鉴于***在《核对笔录》中的确认，以及提交的其单方面制作的《比如县便民服务中心项目汇总（共三册）》中的自认均能清晰地认定***和***合伙承建的项目为便民服务中心项目、棚户三区、畜牧产业园区、娜秀园地下B区等四个项目，一审判决仅认定其中的便民服务中心项目、棚户三区项目系事实认定错误，该错误的认定依法应当予以纠正。（二）一审判决仅确认了***和***合伙的项目为便民服务中心项目、棚户三区项目的收入，对双方实际合伙承建的畜牧产业园区和娜秀园地下B区两个项目的收入未认定，该认定与一审查明的事实相悖，依法应当予以纠正。具体理由如下：1．一审已经确定的合伙收入为95，392，689.3元。（1）根据2021年1月24日***与***共同确认的《比如县便民服务中心项目工程竣工结算审核定案表》和2021年7月6日《核对笔录》能确认，便民服务中心项目的实际收入为93，904，049.3元，该金额一审判决已经予以确认。（2）根据2021年7月6日***与***共同确认的《核对笔录》确认，棚户三区项目的实际纯收入为1，488，640元，该金额一审判决已经予以确认。2．一审未认定但依法应当认定的合伙收入数额为：15，483，461.12元。（1）西藏福海公司法定代表人张永德确认棚户三区项目的已支付给***的利润为900万元。（2）2021年7月6日，***在《核对笔录》中认可的畜牧产业园区项目收入暂定为380万元。其后，全信项目管理咨询有限公司西藏分公司提供的证据《比如县畜牧产业园区（***完成工程量）工程竣工决算总价》证实，畜牧产业园区项目收入为4，573，461.12元。（3）2021年7月6日，***在《核对笔录》中认可的娜秀园地下B区项目收入暂定为50万元。其后，***提供的证据证实，娜秀园地下B区收入为830，000元。（4）2021年7月6日，***在《核对笔录》中认可发电机、塔吊等实物价值总额为48万元。（5）合伙项目购买的钢管51，846米、扣件27，776个，市场价值60万元。3．***和***实际投资款7，071，845元。（1）***出资4，747，145元（占合伙份额为73.9％）。（2）***出资2，324，700元（占合伙份额为26.1％）。综上，***和***合伙承建的便民服务中心项目、棚户三区、畜牧产业园区、娜秀园地下B区等四个项目的合伙财产总额应为117，345，995.42元。二、一审判决认定***与***签订的《合伙协议》无效，且因《合伙协议》无效仅应退还***实际投入合伙项目的财产系事实认定错误及适用法律错误，该错误依法须纠正。（一）一审判决认定***与***签订的《合伙协议》无效系事实认定错误、适用法律错误。一审判决认为“根据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建设工程主体应具有相应资质。***与***是自然人，不具备依法承包建筑工程的主体资格，双方签订的《合伙协议》无效。因《合伙协议》无效，自始对双方当事人无约束力”系事实认定错误、适用法律错误，依法应当予以纠正。首先，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”之规定，***与***签订的《合伙协议》系依法成立的合同。一审判决并不违反民法典的规定，属有效合同。一审判决认定《合伙协议》无效的观点与现行法律，即《中华人民共和国民法典》之规定相悖，该错误判决须依法纠正。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020］25号）的相关规定，***和***作为实际施工人有权获得相应工程款。1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”之规定，***和***作为实际施工人有绕过承包人西藏福海公司向发包人主张权利的权利，其法理依据为实际施工人享有的代位求偿的权利。而本案中发包人对应当支付给***、***的工程款并无争议。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人在完成相关工程建设且工程合格的情况下有权主张并获得建设工程价款。本案中，***和***合伙承建的便民服务中心项目、棚户三区、畜牧产业园区、娜秀园地下B区等四个项目均已经完工并通过竣工验收，切实际交付业主使用。符合获得建设工程价款的全部条件。本案争议的焦点不是业主单位拒不支付***和***建设工程价款。而是***、西藏福海公司收到工程款后将原本属于合伙人按份共有的合伙财产据为己有，从而侵害了***的合法权益。2．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案涉及的无效合同应该是***与西藏福海公司签订的《挂靠管理协议》，应当依法返还的是西藏福海公司依据《挂靠管理协议》向***和***收取的费用（上诉人将另案主张），而非一审判决确认的***的实际出资款。综上，***和***作为比如县便民服务中心项目、棚户三区、畜牧产业园区和娜秀园地下B区等四个项目的实际施工人，具有依法获得案涉四个项目建设工程价款的全部条件，且案涉四个项目的发包人均已经将工程款支付给了***、西藏福海公司收到工程款后将原本属于合伙人按份共有的合伙财产据为己有，从而侵害了***的合法权益。一审判决回避了这一核心矛盾，错误地援引《建筑法》的规定错误地判决，该判决严重损害了***的合法权利，依法须予以纠正。四、在实际已经获得的合伙收入为117，345，995.42元、合伙支出为83，132，539.91元的情况下，一审判决***仅返还***实际出资款中的23，354.5元，对合伙财产中的剩余34，190，101.01元未作处分。一审判决难道是要将原本属于合伙人按份共有的34，190，101.01元财产间接判决给***，明目张胆地支持而***的违法行为。根据前述计算，***和***的实际投资款加上合伙承建的便民服务中心项目、棚户三区、畜牧产业园区、娜秀园地下B区等项目的合伙总收入为117，345，995.42元。一审判决认定的合伙支出为83，132，539.91元。品迭后，合伙项目剩余的财产为34，213，455.51元。然一审判决仅***支付***23，354.5元，尚有34，190，101.01元合伙财产该如何处分，一审判决只字未提。由于案涉合伙财产均是由业主方支付给***、西藏福海公司，由二被上诉人再行支配。故，若根据错误的一审判决来执行的话，本应归***和***按份共有的34，190，101.01元合伙财产中属于***的25，266，484.6元就被***、西藏福海公司违法占有了。一审判决是在明目张胆地支持二被上诉人的违法行为，该错误的判决须予以纠正。五、一审判决援引已经失效的《中华人民共和国合同法》进行裁判，是典型的适用法律错误，依法应当予以纠正。2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行后，《中华人民共和国合同法》就同时废止。然一审法院在2021年9月1日作出（2021）藏06民初9号民事判决时，仍援引已经失效的《中华人民共和国合同法》进行裁判，是典型的适用法律错误，依法应当予以纠正。综上所述，***认为，一审判决事实认定不清、适用法律错误，恳请二审法院在查明本案全部事实的基础上依法改判并支持上诉人***的全部一审诉求。

***的委托诉讼代理人在庭后提交代理词称，一、同一案件中存在两法律关系并不为法律禁止，司法实践中亦常见2016年10月1日，***与***签订《合作协议》一份，约定二人共同出资比例不等的资金来承建比如县新建办公大楼、会议室、县政府大院等一切工程。该协议还约定“从本工程开工之日起至本工程的工程款全部付完为止”。2017年4月10日，***与西藏福海公司签订《挂靠管理协议》一份，协议约定***挂靠西藏福海公司承揽西藏比如县政府便民服务大楼和会务中心建设工程施工项目等。本案中，基于两份协议的约定，两合伙人作为实际施工人就承揽的相关工程项目予以施工，现相关项目已经竣工验收且交付使用。***与***之间签的《合作协议》客观真实，系双方内心真实意思表示，系属有效合同。另外，***与西藏福海公司签订《挂靠管理协议》亦为客观真实存在，尽管该份借用资质的协议无效，但是其并不影响两合伙人作为实际施工人的身份，更不影响二人对合伙财产（相应工程款项及利润）的分配。故***在本案中具有双重身份，既是个人合伙人也是实际施工人。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法［2011］42号）第三条第3项之规定，“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”可见，***基于个人合伙人兼实际施工人的身份，主张两被上诉人支付的合伙财产，同时具有工程款性质。在司法实践中，合伙关系与挂靠施工并存的情形比比皆是。二、合伙约定内容已经完成，主张分配合伙财产无须以解除合伙关系为前提本案中，应当严格区分《民法典》第九百六十七条关于“个人合伙”与《合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”存在极大地区别，即清算是商事合伙终止的必经程序。本案中***与***仅系《民法典》规定的个人合伙情形，二者之间的合伙关系无须工商登记设立，即清算并非其合伙终止的必经程序。本案中，***同***签订的《合作协议》约定合作内容已经全部完成，仅存在合伙财产未进行分配。人民法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，查明***举证证明的案涉合伙财产（工程款及利润）存在，进而予以判决。在合伙协议约定内容已经完成的前提下，***再请求解除与***之间的合伙关系不仅失去了诉讼的价值，还存在浪费司法资源情形。故***请求分配合伙财产无须以解除合伙关系外前提，双方就合伙财产分配完毕时，其合伙关系也自然结束。三、***不论是基于合伙人身份，亦或是实际施工人的身份，均有权向两被上诉人主张工程款项（二）根据《民法典》第九百六十七条、第九百六十九条之规定，***就与***合伙施工的合伙财产享有分配权。另外，根据《民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定：《建设工程施工合同》及《挂靠管理协议》亦无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，***应分配的合伙财产就实际施工人身份而言，即为施工合同工程款及利润。从***实际施工人的角度而言，不论合伙关系成立与否，均有权就案涉工程取得参照合同关于工程价款的约定折价补偿，更何况案涉合伙关系已经成立且合法有效，对合伙人双方均具有约束力，故***应就合伙期间产生的合伙财产向***予以分配。另外，结合本案一、二审庭审查明的事实来看，西藏福海公司陈述与***之间无合同关系，仅向***提供资质进行了挂靠（实为借用资质）。该陈述并不影响或改变***的实际施工人的地位，更不能改变西藏福海公司占有案涉工程项目施工款项的违法性。此外，作为出借资质的被挂靠人，其与***签订的《挂靠协议》无效，无权收取关于案涉工程项目任何费用，该费用包含但不限于管理费等。退一步讲，按照西藏福海公司和***庭审陈述而言，挂靠关系与***无关系。基于这一逻辑，西藏福海公司占有案涉项目款项失去法律基础，与构成不当得利无异，其更应当向***及时返还案涉合伙财产。四、本案合伙施工内容清晰，应分配的合伙财产明确的，两上诉人应当向***支付合伙财产（工程款）。（一）双方合伙的工程项目是明确的，共计四个。2021年7月6日***与***在人民法院的主持下，对合伙项目进行了核对（卷宗113页），人民法院对此制作了核对笔录，双方对此笔录内容进行签字确认。该笔录明确记载了合伙施工内容，不存在任何争议，即除了比如县便民中心项目，还包括棚户三区、畜牧产业园、娜秀园B区地下室。另外，在***提交的《西藏那曲市比如县便民服务中心项目汇总》第三册中《比如县娜秀园B区谢忠强班组临时点钟计算单》以及《2017年钢筋统计计算单》均对合伙四项目进行确认。（二）双方应分配的合伙财产也是明确的，具体如下：1.2021年7月23日双方在人民法院的组织下签订《西藏那曲比如便民服务中心建设项目统计表》【民事一审诉讼卷宗（正）卷第74页】核对确认，扣除审计费用后，便民服务中心建设合同工程款为93，904，049.76元。2．双方合伙的棚户三区项目，除却该项目的成本外，该项目的实际收益为1，488，640元。在2021年7月27日庭审笔录第40页中，***也是认可的。同时，***与***在2021年7月6日共同在2018年8月13日《棚户区三区基础工程决算单》【民事一审诉讼卷宗（正）卷第57、58页】备注确认，该结算单第1和第2项开支（亦即杜安华285.24万、刘俊良22.04万）已由西藏福海公司代付，合伙项目不存在支付项目，棚户三期实际收入为1，488，640元。***与***在2021年7月23日签订《比如县棚户区三区基础工程决算单》确认马尚英材料款200万、雷文学150万，已由西藏福海公司代付，计入成本。综合两结算单及《核算笔录（收入）》可知，棚户区项目系扣除了所有成本后剩余的1，488，640元收益，而不是被上诉人所称该项目是亏损的，该350万元还要作为成本抵扣。3．双方合伙的畜牧产业园暂定收入为380万元，实际从上诉人提交的《比如县畜牧产业园区（***完成工程量）工程竣工决算总价》可确认，该项目工程价款（收入）实为4，573，461.12元。4．双方合伙的娜秀园地下B区项目，当时核算时明确约定暂定合伙收入为50万元，核对后根据实际情况进行扣除，该项目的实际收入应为83万元。5．在2021年7月6日双方签订的《核算笔录（收入）》中已明确发电机5万元、塔吊18万元、提升机12万元、工字钢3万元，以上四项总额为48万元，该项是明确作为双方合伙收入予以列明的。该48万元应予以支持。6．在2021年7月6日双方签订的《核算笔录（收入）》中不含钢管扣件收入（划掉）。双方合伙购买钢管、扣件60万元也是真实的。7．双方在庭审中已经确认上诉人投入4，745，145元投入。在2021年7月27日庭审笔录第41页中载明：“审：***总投资474万你认可嘛？你的投资是多少？杜：认可．．．被告1委：我来解释一下，首先对***那个474万元是认可的。”***在合伙项目投入金额为2，324，700元而并非其陈述的三千多万元。在本案当中，***的前期实际投入只有2，324，700元，后期他从项目中能拿到的工程款（在未分配之前，应为合伙财产）再次转入项目并不是其个人对工程的投入，这一部分系属***与***共同所有的款项。综上，以上合伙项目及收入款项真实存在，法院应予以支持。（三）合伙项目的开支，***列支准确。1．***列支的成本在***提交的《西藏那曲市比如县便民服务中心项目》汇总三册当中均可体现，双方合伙的四个项目统一在以上汇总当中列明结算、四个项目施工时间段部分重合、在项目施工过程中存在人员交叉施工等情形。四合伙项目开支共计83，132，539.91元。另外，***存在部分开支存在重复罗列、虚列的情形。如税款、部分工人工资、材料款、招标费用等，多列了16，186，079.34元。***就***重复罗列、虚列的成本在一审庭上中已详细陈述（详见2021年7月27日庭审笔录第30-33页），不再赘述。2．针对***虚列的开支，***在一审庭审前向一审法院申请审计，在一审庭上再次就此向一审法院申请司法审计，但一审法院并未理睬，剥夺了***的合法权益，纯属程序错误。为了查清案涉事实，***及时向西藏自治区高级人民法院再次递交了《司法审计申请书》，希望人民法院结合庭审情况做进一步处理。（四）基于个人合伙关系的法律规定，***应当向***支付应分配的合伙财产；基于***的实际施工人身份，西藏福海公司也应当就案涉工程款及利润向***进行支付。本案中，合伙财产与建设工程款及利润是同一的，且在本案中，个人合伙关系和建设工程施工合同关系并存并不冲突，故两被上诉人应当就案涉合伙财产（建设工程款及利润）向***予以支付。据此，双方合伙财产共计117，345，595.42，扣除合伙项目开支83，132，539.91元以及***已领取的4，723，790.5元，***应向***支付合伙财产12，895，000元系准确无误的。由于被上诉人的原因导致未能及时向***支付以上合伙财产，***请求被上诉人支付利息、案件受理费、保全费有理有据。综上，***请求贵院依法查明本案事实，采纳代理人以上代理意见，支持***的全部诉讼请求。

***辩称，第一，案涉合伙关系共涉及便民服务中心，棚户山区畜牧产业园三个项目，而不包括或者不涉及娜秀媛这个项目。因此，一审法院对该事实认定正确。第二，案涉合伙协议应属无效，理由为***、***均为自然人，不具有建设工程承包主体资格，因而违反法律的强制性规定，导致案涉合伙协议无效。第三，***和***作为实际施工人有权获得工程款。对此，***认为本案是个人合伙纠纷，案由不属于建设工程施工合同纠纷，实质纠纷在于合伙双方是否就合伙期间的财产或者盈余进行结算及分配的问题，不是建设工程施工合同纠纷，故与***、***是否为实际施工人，以及是否有权获得工程款没有直接的关联。第四，***认为一审判决对合伙剩余财产未作处分，对此***认为案涉的合伙项目至今没有进行结算或者清算，也没有证据证明案涉的合伙存在剩余财产或者说盈余。因此，***认为没有财产可以分割，同时至今因案涉合伙项目还存在两千多万元的亏损，以及对外的未支付的各类欠款。第五，***认为一审法院援引合同法作出判决属于适用法律错误，对此***认为案涉合伙协议签订或者形成于2016年的10月1日，法律事实也是发生在民法典施行之前。因此，一审法院适用合同法系适用法律正确。综上，一审判决认定事实及适用法律均正确，***提出的诉讼请求和事实理由不成立，应当驳回其全部诉请。

西藏福海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确请求予以维持。具体理由如下：第一，关于合作项目的范围，***主张的四个项目当中，实际上西藏福海公司中标的是其中三个项目，而畜牧产业园区根本就不是西藏福海公司中标项目，该公司对此项目也根本不知情。因此，一审将西藏福海公司作为被告实际上是存在错误的。第二，关于合伙协议的效力。西藏福海公司在本次诉讼之前，即收到本案一审案件诉讼材料以前对合伙关系根本不知情。***与***他们之间的合伙关系及纠纷，属于其内部结算问题，实际上跟西藏福海公司没有关系。第三，目前就比如县便民服务项目仍然存在对外拖欠的款项，而相关材料供应商都是在向西藏福海公司联系主张，而这个项目的实际施工人就是***与***。如果西藏福海公司仍然对外支付款项或者说对外承担的责任，即因拖欠材料商或者是机械租赁款等产生相应费用，西藏福海公司将另案向***和***进行追偿。

***向一审法院起诉请求：判令被告***、西藏福海公司向支付***合伙财产12，895，000元，并自起诉之日起至清偿之日止，以12，895，000元为基数、按年利率3.85％给付利息。2．本案案件受理费、保全费用由***、西藏福海公司承担。

一审法院查明，2016年10月1日***与***签订了《合伙协议》，约定二人投入比例不等的资金承建比如县县政府新建办公大楼。2017年4月10日，***与西藏福海公司签订了挂靠管理协议，约定***挂靠西藏福海公司承揽西藏比如县政府便民服务大楼和会务中心工程建设施工项目。并约定了双方的权利义务。2017年7月26日，西藏福海公司与比如县人民政府签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为那曲地区比如县便民服务中心建设项目，中标价为71，559，107.66元。***与***合伙承揽那曲地区比如县便民服务中心、比如县棚户三区基础工程、畜牧产业园。其中那曲地区比如县便民服务中心的合同总价为93，904，049.3元，棚户三区的实际收入为1，488，640元。在“比如县便民服务中心项目”中，***领取了4，723，790.5元。***投入合伙项目的资金为4，747，145元。西藏福海公司应向西藏中财建筑劳务有限公司支付材料款480，000元。整个项目各项成本为83，132，539.91元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建设工程的主体应具有相应资质。***与***是自然人，不具备依法承包建筑工程的主体资格。双方签订的《合伙协议》无效。因《合伙协议》无效，自始对双方当事人无约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”故因该《合伙协议》取得的财产应予以返还。合伙期间，***共出资4，747，145元，已领取了4，723，790.5元，剩余23，354.5元应返还给***。***提出已领取的4，723，790.5元的款项已进入合伙成本中的主张未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。双方明知缺乏相关资质而签订《合伙协议》说明双方都有过错，对***主张的利息不予支持。综上所述，原告***的的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告***于判决生效后十日内一次向支付原告***23，354.5元；二、驳回原告***的其他诉讼请求；本案案件受理费99，170.00元，其中385.86元由***负担；98，784.14元由***负担。保全费由***负担。

本案二审期间，***在二审庭审中出示了比如县人民政府与西藏福海公司于2021年2月5日签订的《协议书》原件一份，拟证明根据该《协议书》所载内容，比如县人民政府虽承诺于2021年5月31日前支付比如县便民服务中心建设项目工程尾款27，107，453.28元，但至今该款中仍未全部支付完毕，案涉合伙合同终止条件尚未成就。***质证称，对于该份《协议书》的证据三性予以认可，但对证明目的不予认可，因该《协议书》中明确承诺支付剩余工程款的期限已过，故仅以该证据不能证明西藏福海公司或***未收到该工程全部尾款。西藏福海公司质证称，对该证据的证据三性予以认可，因***申请的财产保全，西藏福海公司的账户以及该公司在比如县政府的应收款遭冻结，故上述《协议书》所列款项仍未支付完毕。本院认为，***在本案二审中出示了该份《协议书》的原件，且***、西藏福海公司对该份证据的证据三性均无异议，故本院对于该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。结合那曲市中级人民法院于2021年3月2日作出（2021）藏06财保1号民事裁定，以及该院于2021年3月8日作出（2021）藏06执保1号执行裁定，该院依据***的申请，冻结了被申请人***、西藏福海公司在西藏比如县财政局的比如县便民服务中心建设项目、棚户三期的应收工程款12，895，000元，冻结期限为一年。故现虽已超过上述《协议书》约定的付款期限，但***及西藏福海公司《协议书》中承诺支付的工程余款尚未全部支付完毕的陈述属实，本院予以采信。

本院二审查明，2016年10月1日***与***签订《合伙协议》约定，***、***二人共同出资比例不等的资金承建比如县县政府新建办公大楼。二人共同出资比例不等的资金承建比如县新建办公大楼、会议室、县政府大院内其它楼的装饰、装修、总平等一切工程。根据二人出资多少、承担风险多少、分配利润多少。合伙时间从本工程开工之日起至本工程的工程款全部付完为止。

本院认为，本案争议焦点为，1．***与***签订的《合伙协议》的效力；2．西藏福海公司是否为本案适格当事人；3．***与***间的合伙关系是否终止，***请求分配合伙收益并支付利息的主张是否应予支持。分析认定如下：

一、关于***与***签订的《合伙协议》的效力问题

本案中，***与***于2016年10月1日签订《合伙协议》的目的虽是为了合伙承揽建设工程，且***、***并无建筑工程施工资质资格，但合伙合同关系与建筑工程施工合同关系分属不同的法律关系，故建设工程合同的效力并不必然影响合伙合同的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定是指因承包人无资质、超越资质等级、借用资质或者转包、违法分包所订立的建设工程施工合同无效，但建设工程施工合同无效并不意味着《合伙协议》亦无效。案涉《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，一审判决认定该《合伙协议》无效确有不当，应予纠正。

二、关于西藏福海公司是否为本案适格当事人的问题

***向一审法院起诉请求***、西藏福海公司支付***合伙财产12，895，000元及利息，即***的诉请为分割合伙财产，故本案基础法律关系应为合伙合同纠纷。如前所述，合伙合同关系与建设工程施工合同关系不属于同一法律关系，案涉合伙合同法律关系的双方当事人为***与***，而西藏福海公司并非案涉合伙合同关系的相对方。根据合同相对性原则，西藏福海公司并非案涉合伙合同纠纷的适格被告。本案二审中，***称其与西藏福海公司间形成了建设工程施工合同法律关系，并主张本案同时存在合伙合同法律关系与建设工程施工合同法律关系，应当并列上述两个案由。对此，本院认为，***有关本案中存在两个诉争法律关系的主张不仅与其一审诉讼请求内容不符，且案涉合伙合同关系与建设工程施工合同关系的主体与诉讼标的均非同一，不属于依法应当合并审理的情形，故西藏福海公司并非本案适格当事人。

三、***请求分配合伙收益并支付利息的主张是否应予支持

案涉《合伙协议》第4条约定“合伙时间：从本工程开工之日起至本工程的工程款全部支付完为止”，而根据比如县人民政府与西藏福海公司签订的《协议书》，至2021年2月5日《协议书》签订时，本案诉争的比如县便民服务中心项目工程尾款27，107，453.28元尚未付清，故此时双方约定的合伙期限尚未届满。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案应当适用《中华人民共和国民法典》的规定。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十九条“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”之规定，***与***为履行案涉合伙合同进行的出资，合伙合同存续期间取得的一切收入均属于合伙财产，合伙合同存续期产生的债务均属于合伙债务，在合伙合同终止前合伙人不得请求分割合伙财产。本院认为，首先，***在本案一审中并未提出解除《合伙协议》，终止合伙关系的诉请。其次，根据案涉《合伙协议》的前述约定，双方约定合伙期限至工程款全部支付完毕为止。然而，根据本案各方当事人在庭审中的陈述，以及***与比如县人民政府签订的《协议书》等证据，不能证明***与***合伙承揽的相关工程的工程款均已支付完毕，即本案现有证据不能证明案涉合伙期限已经届满。再次，***与***间的案涉合伙合同未经清算，合伙事务的盈亏暂不明确，此时合伙人虽享有合伙份额，但鉴于双方当事人对于是否有合伙盈余存在争议，而现有证据亦不能充分证明盈余情况及分配合伙财产的条件已经成就的事实，故***有关分配合伙财产的主张亦不应获得支持。最后，退一步讲，即便不考虑案涉合伙终止条件是否成就，依照《中华人民共和国民法典》第九百七十八条“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。”之规定，在未经清算的情形下，案涉合伙存续期间是否还有未清偿的债务尚不明确，此时分配合伙财产的法定条件尚未成就，且有可能损害债权人的利益。此外，本案一、二审中***虽提出了就案涉合伙所涉工程项目收支进行司法审计的申请，但其一，现有证据不能证明案涉合伙期限已经届满，***主张分割合伙财产的条件是否成就尚存疑。其二，一审法院认定案涉《合伙协议》无效确有不妥，一审判决也仅基于无效合同产生的财产返还法律后果作出了处理，故该判决存在认定事实不清的情形，但鉴于西藏福海公司并非合伙合同纠纷的适格被告，若将本案发回一审法院重审，则即便重审期间除合伙清算外，终止案涉合伙合同的其他条件均能够成就，仍将给西藏福海公司增添诉累。因此，本院认为，***在本案中提出的司法审计申请不应准许，***与***可就案涉合伙合同纠纷另行处理。综上，***主张分割合伙财产的诉请不应获得支持，其利息主张随之亦不应予以支持。

另，一审法院虽判决***向***支付23，354.5元，且***并未就此提出上诉。但如前所述，一审判决***返还***合伙出资款23，354.5元，系基于该院认定案涉《合伙协议》无效，进而依据无效合同的法律后果而作出。然而，***上诉主张案涉《合伙协议》有效，其请求分割合伙财产的诉情亦是基于《合伙协议》合法有效。因此，鉴于本院已确认案涉《合伙协议》有效，故即便***未就一审判决提出上诉，一审法院有关***应向***返还合伙出资的判决亦不应予以维持。反之，如仅以***未提出上诉而维持该部分判决，则在***与***今后就合伙财产进行清算时，将可能影响对***合伙出资及份额的认定，并进而给***的权益造成损害。因此，一审法院基于《合伙协议》无效的不当认定，进而认定***向***返还合伙出资23，354.5元，系事实认定不清，适用法律不当，应予纠正。

综上所述，***有关其与***签订的案涉《合伙协议》有效的上诉理由成立，一审判决就此认定不当，本院予以纠正。***的其他上诉理由不成立。一审判决认定***向***返还部分出资款系认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十九条、第九百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2021）藏06民初9号民事判决；

二、驳回***的全部诉讼请求。

一审案件受理费99，170.00元，由***负担。保全费由***负担。二审案件受理费99，029.87元由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　　　　　彬

审 判 员　      刘海霞

审 判 员　    丹增罗布

二〇二二年二月二十一日

法官助理　    文欢卓玛

书 记 员　   　　 次央