山东鑫鑫建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁14民终682号

上诉人（原审被告）：山东鑫鑫建设工程有限公司，住所地德州经济技术开发区天衢中路4800号。

法定代表人：崔德智，董事长。

委托诉讼代理人：吴玉泾，山东德兴光大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年5月8日出生,汉族，农民，住山东省武城县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年1月28日出生，汉族，农民，住山东省武城县。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：辛冬青，山东中鲁律师事务所律师。

上诉人山东鑫鑫建设工程有限公司与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1491民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

山东鑫鑫建设工程有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项,发回重审或者依法改判。二、本案的诉讼费、鉴定费用等由被上诉人承担。事实与理由一、一审法院认定“王军出具证明及承诺书的行为系职务行为”属事实认定不清。王军并未出庭作证,故“证明及承诺”不应被采纳。上诉人已经支付了被上诉人的全部工程款,上诉人先将工程款转给王军,再由王军支付给被上诉人。但王军侵占了70余万元涉案工程款。上诉人已向公安机关报案，但因过追诉时效，公安机关未予立案。刑事卷宗中记载，***和***从未直接从上诉人处支取过工程款，都是在王军处支取的。2014年王军就和上诉人结清了全部的工程款项，并作出了相应的承诺书，一审认定欠款事实不正确。二、一审法院司法鉴定程序违法。一审中被上诉人对上诉人提交的《工程承包合同》真实性有异议,特申请进行司法鉴定。其中申请鉴定的一项内容为:请求对被申请人提交法庭的工程承包合同第一页4.2条手写“电气工程价款236万(贰佰叁拾六万元整)”与其他笔迹形成时间一致性,与其他墨迹一致性以及形成时间进行鉴定。该项目鉴定鉴定机构能够鉴定，但被上诉人提出该项鉴定不予鉴定，一审法院和鉴定机构擅自改变委托的鉴定内容，导致鉴定程序、结论均违法。

***、***辩称：一、上诉人项目经理王军出具证明及承诺书的行为系职务行为。王军出具的证明及承诺书不是证人证言，是对偿还工程款的一种承诺方式。上诉人主张王军涉嫌侵占70余万元涉案工程款，属于上诉人单位内部的问题，与本案无关。被上诉人认可是从王军处支取工程款，王军是否与上诉人结清工程款，被上诉人不清楚，上诉人未与被上诉人结清工程款，被上诉人才提起本案诉讼。二、一审法院司法鉴定程序合法有效，查明了案件事实。鉴定意见认定上诉人的印章是真实的，可以认定本案事实。司法鉴定机构对《工程承包合同》第一页4.2条手写“电气工程价款236万元（贰佰叁拾陆万元整）的对比鉴定，需要破坏合同的完整性做有损鉴定。《工程承包合同》一式两份，上诉人处就有一份，即使没有该鉴定，也不会影响人民法院认定案件的事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***、***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款947129.23元及相应的逾期付款利息（自2012年2月1日起至付清之日止，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率年利率7.05%计算）；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年4月20日原告（承包人）***、***与被告（发包人）鑫鑫建设公司签订了《工程承包合同》一份，合同约定：两原告承包施工山东省乐陵市泰山体育产业集团—泰山XPE发泡车间生产区安装工程，承包方式为：包工包料，按图施工，设计变更及现场鉴证按实结算；合同工期：甲方通知之日25天；合同价款内容包括：承包范围内工程的所有直接费用和间接费用，包括原材料费用和辅助材料费用及设备费，本合同价款：电气工程价款236万:（贰佰叁拾陆万元整）。合同工期为甲方通知之日起25天。付款方式：按每完成工作量的25%拨付一次工程款，拨付比例为完成工程量价款80%，工程竣工付至工程总造价的80%。工程验收合格，资料移交，7日内结算审定后付至结算值的95%，留5%的保修金，待竣工壹年后7日内全部返还；王军在发包方委托代表人处签字并加盖山东鑫鑫建设工程有限公司合同专用章，***、***在承包人委托代表人处签字。合同签订后，两原告即组织人员进行了施工，施工过程中又承建了两个增项电气工程，全部按期完工，并经验收合格。两个增项电气工程价款分别为290000元、341029.23元，以上工程款合计2991029.23元。

2018年6月19日鑫鑫建设公司的项目负责人王军出具证明及承诺一份，内容为：“2011年4月20日，鑫鑫建设公司与***、***签订了工程承包合同，***、***承包施工了泰山体育产业集团公司四号发泡车间电气工程，工程包工包料价款236万元，施工过程中又承建了两个增项电气工程，增项工程价款分别为290000元、341029.23元，以上工程款合计2991029.23元。山东鑫鑫建设工程公司截止2011年底已付***、***工程款2043900元，尚欠工程款947129.23元。因当时鑫鑫建设公司与泰山体育产业集团产生诉讼，山东鑫鑫建设工程有限公司承诺诉讼结束执行款到位后付清欠款。此后，***、***每年多次向山东鑫鑫建设公司项目负责人王军催要欠款，在此山东鑫鑫建设工程有限公司郑重承诺，剩余工程款一定全部偿还！特此证明！山东鑫鑫建设工程有限公司项目负责人王军2018年6月19日。”在审理过程中鑫鑫建设公司向我院提出鉴定申请，要求对1.原告提交法庭的工程承包合同所加盖公章的真实性进行鉴定；2.对原告提交法庭的工程承包合同各页码墨迹是否是同一批次，笔迹形成时间是否一致进行鉴定；3.请求对原告提交法庭的工程承包合同第一页4.2条手写“电气工程价款236万（贰佰叁拾陆万元整）”与其他笔迹形成时间一致性，与其他墨迹一致性以及形成时间进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2019年9月15日作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第2087号司法鉴定意见书，1.送检的签订日期为“2011年4月20日”的《工程承包合同》原件落款处“山东鑫鑫建设工程有限公司合同专用章”印文与供检的标称时间为“2011年12月19日”的《合同》原件及无标称时间、发包方为“泰山瑞豹复合材料有限公司”、承包方为“山东鑫鑫建设工程有限公司”的《合同》原件落款处两个“山东鑫鑫建设工程有限公司合同专用章”样本印文是同一枚印章盖印形成，与供检的标称时间为“2019年4月26日”的“山东鑫鑫建设工程有限公司合同专用章”实验样本印文不是同一枚印章盖印形成；2.上述《工程承包合同》原件各页上的黑色印刷体字迹未检见不同的文档编辑痕迹，未检见二次打印痕迹；3.无法判断上述《工程承包合同》原件各页笔迹的形成时间是否一致；亦无法判断该合同第1页4.2条“电气工程价款236万元（贰佰叁拾陆万元整）”手写字迹与其他字迹的形成时间是否一致。截止目前为止，被告尚欠原告工程款947129.23元。

一审法院认为：***、***与鑫鑫建设公司签订的《工程承包合同》符合法律规定，是双方真实的意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方均应按约定享受权利，承担义务。合同签订后，原告依约完成了合同中约定的施工项目及施工过程中承建的两个增项电气工程，被告理应按照约定期限支付工程款，其未全部支付已构成违约。王军系涉案合同中鑫鑫建设公司的委托代理人，其签订合同和出具证明及承诺书的行为系职务行为，通过其出具的“证明及承诺”可以证实被告认可原告所主张的欠款数额，亦认可原告每年多次向其催要欠款。故对被告辩称原告的起诉已超过诉讼时效的主张一审法院不予支持，原告要求被告鑫鑫建设公司支付工程款947129.23元符合法律规定，应予支持。原告主张按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息未超过法律规定，应予支持，但根据原告提交的证据，无法证实原告完成合同中约定的施工项目及施工过程中承建的两个增项电气工程的时间，故应自王军出具的“证明及承诺”时，即2018年6月19日开始计算。判决：一、被告山东鑫鑫建设工程有限公司偿还原告李胜贤、***工程款947129.23元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率自2018年6月19日起计算至付清之日止）。限判决生效后五日内一次付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理13271元，财产保全费5000元。由山东鑫鑫建设工程有限公司承担。

二审中，上诉人提交：证据一、工程承诺书一份，欲证实王军已经以承包人的身份与公司全部结清；证据二、转帐记录和2014年1月28日王军陈述人工费已结清的承诺；证据三、2014年1月20日王军签字认可的工程款审计结算书。证据四、2014年1月28日之前上诉人转账给王军总款项转账记录。以上证据欲证实王军是涉案工程的承包人，并且已经与上诉人公司结清了大部分的款项，被上诉人不应当直接向上诉人主张款项。本院组织双方当事人进行了质证。被上诉人经质证后认为，该四份证据的真实性有异议，因王军是上诉人的职工，其证明的内容也与本案无关。该四份证据如是项目经理王军本人签字，也是上诉人单位内部的问题，与被上诉人没有任何关系，我们没有收清工程款，上诉人提交的证据无法证明和我方已经结清。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的相关证据与本案争议的事实没有关联性，对上述四份证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：原审判决判令山东鑫鑫建设工程有限公司偿还***、***工程款947129.23元及逾期付款利息是否正确。

本案中，上诉人对涉案的《工程承包合同》的真实性有异议，申请鉴定机构进行了鉴定。经鉴定，发包方为“泰山瑞豹复合材料有限公司”、承包方为“山东鑫鑫建设工程有限公司”的《合同》原件落款处两个“山东鑫鑫建设工程有限公司合同专用章”样本印文是同一枚印章盖印形成；《工程承包合同》原件各页上的黑色印刷体字迹未检见不同的文档编辑痕迹，未检见二次打印痕迹。通过以上鉴定意见可知，涉案的《工程承包合同》发包人的公章确系上诉人对外签订合同所用公章，涉案合同确系上诉人与***、***签订。上诉人主张该合同第一页4.2条手写“电气工程价款236万（贰佰叁拾陆万元整）”与其他笔记及墨迹形成一致性有异议，但涉案《工程承包合同》第十一条载明“本合同一式贰份，双方各执壹份，具有同等法律效力…”，该条款可以认定上诉人持有涉案《工程承包合同》，上诉人可以用己方持有的合同支持自己的主张或者推翻对方的主张，不必要经过鉴定。上诉人未提交证据支持自己的主张，应当承担对自己不利的法律后果，因此，一审法院以西南政法大学司法鉴定中心出具的[2019]鉴字第2087号司法鉴定意见书作为认定案件事实的依据并无不当。涉案合同的发包人“委托代表人”处有王军的签名，应当认定为王军受上诉人委托与***、***签订了涉案合同，王军作为涉案工程的委托代理人，其出具证明及承诺书的行为系以上诉人名义实施的行为，应当由上诉人承担相应的法律后果。上诉人与王军之间是否结算工程款属于其内部行为，不能发生对外的效力，上诉人以此对抗被上诉人的诉求没有依据。根据《工程承包合同》及王军签字的证明及承诺，涉案工程的总价款合计2991029.23元。上诉人已付工程款2043900元，尚欠工程款947129.23元。一审判决判令上诉人偿还***、***工程款947129.23元及逾期付款利息符合法律规定。

综上所述，山东鑫鑫建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13271元，由上诉人山东鑫鑫建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王飞雁

审判员　　郭依静

审判员　　陈　涛

二〇二〇年三月三十日

法官助理刘圣宇

书记员王艳菊