上海辰砂智能技术有限公司、山东恒远装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁11民终1362号

上诉人（原审原告）：上海辰砂智能技术有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区临港新片区云汉路979号2楼，统一社会信用代码91310230582055502P。

法定代表人：邵鹏，董事长。

委托诉讼代理人：肖凌斯，上海科尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘明，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：山东恒远装饰设计工程有限公司，住所地山东省日照高新区临沂路北首恒远科技园区，统一社会信用代码91371100750867762r。

法定代表人：张军，董事长。

委托诉讼代理人：杨红丽，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：田芳，山东律苑律师事务所律师。

上诉人上海辰砂智能技术有限公司（以下简称辰砂公司）因与被上诉人山东恒远装饰设计工程有限公司（以下简称恒远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院(2021)鲁1191民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

辰砂公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判恒远公司向辰砂公司支付工程款1754188.84元及利息（以本金1754188.84元为基数，自2019年9月26日起按照同期一年期货款市场报价利率计算至付清之日）；2.一、二审诉讼费用、保全费由恒远公司公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.辰砂公司与恒远公司签订的涉案《合同书》无效，《合同书》第二条约定的“下浮28%”的约定亦无效。2.一审判决依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十八条认定《合同书》第二条关于合同价款下浮28%的约定有效系适用法律错误。《释义及实用指南》对合同法第五十七条的释义中列举了争议解决条款的四种形式，分别是：仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款、法律适用条款，本案中双方关于工程款结算的约定并非争议解决条款。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，规范的是合同有效，但权利义务终止的情形。而本案所涉《合同书》自始无效，不应适用该条款。二、一审判决认定事实不清。1.涉案工程价款应按6124188.84元结算。双方在自2018年10月起在合同协商阶段，根据涉案工程施工图以“定额计价方式”编制工程预算价款为九百多万元，下浮28%以后仍然有六百多万元，该金额能够保障上诉人的施工成本、施工质量。故双方在《合同书》中约定“甲乙双方最终结算额按甲方与业主方对该部分审计结算定案值下浮28%进行最终结算”。2021年1月25日恒远公司告知辰砂公司审定的价款为611万元，辰砂公司表示不同意，若以该金额定案则恒远公司支付的工程款不能再下浮28%。恒远公司未经辰砂公司同意，单方面变更计价方式，以清单计价方式审定的工程价款没有再下浮28%的空间，否则辰砂公司将承受巨额亏损。恒远公司与山东锦华建设工程有限公司约定的“管理费、劳务费”为5.52%，就辰砂公司施工的工程部分，山东锦华建设工程有限公司按照6124188.84×(1-5.52%)=5786133.62元向恒远公司支付工程款。若允许恒远公司按照下浮28%的约定与辰砂公司结算，恒远公司将因违法分包行为获得违法收入1376717元，有违公平原则，也有违等价有偿原则。2.辰砂公司与恒远公司对工程价款结算达成协议，恒远公司认可按照该协议向辰砂公司另行支付工程款1430000元，并已实际履行其中的170000元。2021年8月份双方经山东锦华建设工程有限公司从中协调，于2021月8月30日协商一致，制作《工程结算协议》，并经双方工作人员微信确认。《工程结算协议》约定工程结算价款为5630000元，已支付4200000元，恒远公司在2021年9月20日前向辰砂公司支付剩余的工程款1430000元。2021年12月22日辰砂公司员工赴恒远公司催款，恒远公司涉案项目负责人丁明杰在录音中明确表示会按照2021年8月30日约定的总金额付款，但具体的付款时间需要向公司请示。辰砂公司认为其已与恒远公司就工程款按照5630000元结算达成一致，是双方真实的意思表示。一审判决对双方在起诉前达成的结算协议未做评价，系事实认定不清。三、经类案检索，合同无效的，关于工程价款下浮的约定亦归于无效。最高人民法院(2020)最高法民终849号建设工程施工合同纠纷与本案基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经最高人民法院裁判生效，该判决认为承包协议系无效，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。本案应参照前述生效判决，认定涉案《合同书》有关工程价款“下浮28%”的约定无效。综上，一审判决严重损害了辰砂公司的合法权益，请求贵院在厘清事实的基础上依法判决，维护辰砂公司的合法权益。

恒远公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

辰砂公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒远公司支付工程款1754188.84元及利息（自2019年9月26日起按照同期贷款报价利率支付欠付工程款利息至清偿之日止）；2.判令恒远公司承担本案的诉讼费、保全费、诉讼财产保全保险费。

一审法院认定事实：2018年12月3日，辰砂公司（乙方）与恒远公司（甲方）签订书面合同书，恒远公司将其从山东锦华建设工程有限公司承包的“山东山之韵服务中心室内外装饰装修智能化系统安装工程”分包给辰砂公司，合同第二条“承揽项目、数量、报酬”部分约定，1F-2F智能化系统安装工程合同金额为

6383318.39元（此价格为乙方预算报价，不作为付款和结算依据），结算方式为：甲乙双方最终结算额按甲方与业主方（山东锦华建设工程有限公司）对该部分审计结算定案值下浮28%进行最终结算。本项目暂以5700000元为付款基数，合同签订完成后生效后7个工作日内甲方向乙方支付1000000元承兑，作为定金，定金在付至50%时扣回；主要设备到场7个工作日内经甲方及业主单位验收合格付至付款基数额的50%；安装调试完成后经甲方及业主单位初验合格7个工作日内付至付款基数额的80%；经甲方及业主单位整体验收合格，并按双方约定结算方式出具结算数额工程款回收后，7个工作日内支付至结算金额的97%；在保修期满（整体工程验收合格之日起2年）后无质量问题，质保金收回后7个工作日内付清3%余款，保修期间不计利息。如业主对预算金额过程中已确认，并满足甲乙双方需求，甲方按合同约定付款条件同比支付乙方工程款。合同另行约定了其他事项。双方当事人及各自委托代理人在合同落款处分别盖章、签字确认。

2020年5月，日照经济技术开发区城市发展投资集团有限公司就“山东山之韵文旅服务中心”出具《日照市建设工程竣工验收报告》。报告中对施工单位评价：认真履行施工合同，在工程施工过程中，严格执行法律、法规和工程建设强制性标准，完成了工程设计和合同约定的各项内容。施工单位通过企业自查，提出了工程质量竣工报告。工程质量达到了合同约定的质量等级。就建设单位执行基本建设程序情况：该工程建设从工程立项决策、设计、施工前准备、组织施工实施、竣工验收等各个阶段均符合工程建设程序。工程质量责任制和质量保证体系落实情况：建设各方责任主体均认真签订并落实了工程质量责任权利和义务，质量管理体系健全。工程竣工验收结论：该工程符合国家施工质量验收规范、标准和合同约定要求。同意使用。

2021年1月29日，山东恒博建设项目管理有限公司就“山东山之韵文旅服务中心”出具鲁恒咨建字【2021-HB0129】05号《竣工结算审核业务报告书》，经审核，该工程结算送审结算价193559031.25元，审定后工程结算总价146134970.64元，核减47424060.61元，在该报告的“山东韵文旅服务中心智能化结算汇总表”中列明，山之韵文旅服务中心智能化1-2层让利前造价6128423.04元，让利后造价6124188.84元。

2021年3月19日，日照经济技术开发区交通和建设局出具《日照经济技术开发区房屋建筑工程竣工联合验收意见书》，1＃山东山之韵文旅服务中心、2＃食堂服务楼的竣工档案、建设工程消防、建设工程竣工验收监督、燃气工程、热力工程、供水工程、建设工程竣工规划核实、供电、通信基础设施等项目均通过验收。

另，1.山东山之韵文旅服务中心工程，经山东锦华建设工程有限公司与恒远公司审计，其中智能化部分（案涉工程）审定值为6124188.84元。2.恒远公司自2018年9月25日至2020年1月23日，共向辰砂公司支付了合同约定的案涉工程款4200000元，于2021年12月24日代辰砂公司支付了劳务费170000元，共计向辰砂公司支付了4370000元。3.诉讼过程中，辰砂公司向一审法院提出诉讼保全，网络冻结了恒远公司银行账户存款200万元，为此支出保全费5000元及保全担保费3000元。

一审法院认为，依法成立的合同，具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案焦点问题：一、双方签订的案涉合同是否有效；二、恒远公司向辰砂公司支付的案涉工程款项数额的确定。

案涉合同书效力问题。“山东山之韵文旅服务中心”工程建设单位系日照经济技术开发区城市发展投资集团有限公司，承包单位系山东锦华建设集团有限公司、青岛雍达筑城建筑设计有限公司。山东锦华建设工程有限公司又将上述工程的室内外装饰装修工程分包给恒远公司，恒远公司又将其承包的室内外装饰装修工程中的智能化系统安装工程分包给辰砂公司。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款“施工单位不得转包或者违法分包工程”、第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，辰砂公司、恒远公司2018年12月签订的案涉《合同书》因违反上述法律法规规定，应为无效合同。

恒远公司应向辰砂公司支付的案涉工程款金额。无效的合同自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，案涉合同虽无效，但并不影响合同中关于结算条款的效力，双方在案涉《合同书》第二条中明确约定工程款结算方式为：“甲乙双方最终结算额按甲方与业主方对该部分审计结算定案值下浮28%进行最终结算”，案涉工程恒远公司与山东锦华建设工程有限公司已完成结算，审定值为6124188.84元，根据辰砂公司、恒远公司双方签订的合同中约定的前述结算标准，案涉工程款应为6124188.84元×72%=4409415.96元。现恒远公司已向辰砂公司支付工程款4370000元，故恒远公司还应向辰砂公司支付案涉工程款为

39415.96元。虽双方在案涉合同第四条付款方式部分约定，在保修期满（整体工程验收合格之日起2年）后无质量问题，质保金收回后7个工作日内付清3%余款，保修期间不计利息，案涉合同为无效合同，该部分约定亦为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条的规定，恒远公司应向辰砂公司支付案涉工程款的时间应为建设工程实际交付之日。庭审过程中，辰砂公司提交了“齐鲁网”日照版块2019年5月1日的新闻界面打印件(该打印件载明“日照开发区政务服务中心将搬迁至天津西路366号，5月5日开始办理相关业务”)、公司人员于2019年10月18日进行设备检修的客户记录表（客户意见反馈一栏，日照经济技术开发区行政审批服务局盖章确认）证据，结合恒远公司提交的《日照市建设工程竣工验收报告》中建设单位日照经济技术开发区城市发展投资集团有限公司在该报告中于2019年5月30日盖章确认的事实，案涉工程剩余工程款39415.96元付款条件已成就，恒远公司应立即向辰砂公司支付该款项。关于利息，如上所述，现辰砂公司主张自2019年9月26日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算计息，符合法律规定，予以支持，故恒远公司应向辰砂公司支付拖欠的工程款利息，以本金39415.96元为基数，自2019年9月26日起至付清之日止，利率按照同期一年期贷款市场报价利率计算。

辰砂公司诉讼过程中申请财产保全，为此支出保全申请费5000元及保全担保费3000元，系对自身诉讼权利的行使，根据诉讼费由败诉方承担的原则，辰砂公司诉讼请求并未得到充分支持，由此产生的保全申请费及保全担保费应自行负担。

综上所述，辰砂公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第九十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条的规定，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条，判决：一、恒远公司于判决生效之日起十日内向辰砂公司支付工程款39415.96元及利息（以本金39415.96元为基数，自2019年9月26日起至付清之日止，利率按照同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回辰砂公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10294元（按辰砂公司变更后的诉讼请求金额计算，已减半收取），由恒远公司负担393元，陈少格尼斯负担9901元。辰砂公司多交的诉讼费1106元予以退还。

二审中，辰砂公司提交如下证据：辰砂公司与审计单位工作人员之间以及辰砂公司与恒远公司工作人员之间微信聊天记录，上述证据证明辰砂公司与恒远公司签订的涉案合同书约定定案值下浮28%的前提是按照定额方式来计价的，恒远公司对定额计价的方式是明知的；审计机构采用清单计价方式审计后，恒远公司工作人员承诺是否不再下浮28%向领导汇报沟通。提供辰砂公司与江苏国泰新点软件有限公司的合同（恒远公司指定的本项目的软件供应商），该合同证明辰砂公司的采购成本是170多万元，但审计单位在审计该部分价款时只在上述采购价的基础上上浮了5%，若按照该价格再下浮28%显然不符合公平原则。此外，一审中，辰砂公司已提供了辰砂公司与恒远公司工作人员之间的微信记录，以及二审法庭调查后提交的录音光盘、《工程结算协议》，能证实双方对最终按照563万元结算达成了一致意见。

恒远公司质证认为，双方签订的合同书中明确约定了工程款按照恒远公司与业主方对该部分审计结算定案值下浮28%进行最终结算。辰砂公司向审计机构提交的定额结算清单，只是辰砂公司单方制作，不能证明上述结算清单是成本价，更不能证明双方约定了其他的结算方式，恒远公司亦从未认可并承诺以其它方式进行工程结算。恒远公司也多次与审计单位勾通交流，审计单位也对涉案工程造价进行了调整。辰砂公司提供的江苏国泰新点软件有限公司的合同，是辰砂公司与第三方的之间合同，与恒远公司无关。对于辰砂公司所称的《工程结算协议》，恒远公司并未同意按照辰砂公司所谓的结算协议进行结算，并未在协议上盖章或签名，该协议没有任何法律效力，不能作为有效证据使用。

恒远公司提供如下证据：证据一恒远公司对辰砂公司施工人员每日安全教育的打卡记录、证据二恒远公司为辰砂公司施工人员全员办理工伤保险清单、证据三恒远公司向发包单位出具的工作联系单、证据四恒远公司与辰砂公司签订的安全协议及廉政合作协议、证据五山东省建设工程工程量编制等计价项目造价咨询服务收费标准，上述证据证实恒远公司对涉案工程实际履行了相应的管理、协调、服务工作以及恒远公司为辰砂公司垫付审计费用20余万元。

辰砂公司质证认为，安全教育打卡记录以及安全协议和廉政协议均是格式文本，不能够证明恒远公司实际履行了管理义务；办理保险的主体是总包单位，并不是恒远公司；工作联系单是恒远公司是作为分包单位向上家请求拨付工程款的应尽义务，亦不能证明恒远公司履行了管理义务。恒远公司亦未提供缴纳审计费的相关单据。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，案外人山东锦华建设工程有限公司承包“山东山之韵文旅服务中心”工程后，将上述工程的室内外装饰装修工程分包给恒远公司，恒远公司又将其分包的室内外装饰装修工程中的智能化系统安装工程分包给辰砂公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”以及《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款“施工单位不得转包或者违法分包工程”、第七十八条第二款关于“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”的规定，辰砂公司、恒远公司2018年12月签订的案涉《合同书》为无效合同。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款规定，虽然双方签订的涉案《合同书》无效，因涉案工程已经验收合格，当事人请求参照涉案《合同书》结算工程价款的，人民法院应予支持。因恒远公司与辰砂公司在《合同书》中约定双方最终结算额按恒远公司与业主方对该部分审计结算定案值下浮28%进行最终结算，一审法院根据上述约定作为恒远公司与辰砂公司之间进行工程款结算的依据并不违反法律规定。辰砂公司提供的证据虽能证实双方后期对工程款结算事宜进行过协商，但恒远公司并未在辰砂公司提供的《工程结算协议》进行签章确认，不能证实双方达成了按照563万元进行结算的一致意见。辰砂公司关于双方对工程结算达成协议的主张不成立，本院不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当。辰砂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20588元，由上诉人上海辰砂智能技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苗自富

审判员　　杨荣国

审判员　　李　红

二〇二二年七月十三日

书记员　　王　琦