**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽03民终218号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1983年11月1日出生，住辽宁省沈阳市浑南区。 委托诉讼代理人：**，辽宁广嘉律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：**，男，满族，1985年10月7日出生，住辽宁省沈阳市浑南区。 委托诉讼代理人：**，辽宁广嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年9月28日出生，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：***，辽宁天赢为来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**萱，辽宁天赢为来律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中国储备粮管理集团有限公司，住所地北京市海淀区西四环中路16号院8号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：原爱学，辽宁普达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中煤建筑安装工程集团有限公司，住所地河北省邯郸市丛台路56号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中煤建筑安装工程集团有限公司第六十九工程处，住所地河北省邯郸市复兴区联纺西路91号。 负责人：李志中，该处处长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京**工程技术有限公司，住所地北京市大兴区天华大街5号院3号楼7层702。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁同方律师事务所律师。 上诉人**、**因与被上诉人***、中国储备粮管理集团有限公司（以下简称中储粮集团）、中煤建筑安装工程集团有限公司（以下简称中煤集团）、中煤建筑安装工程集团有限公司第六十九工程处（以下简称中煤六十九工程处）、北京**工程技术有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2021）辽0303民初5205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及**、**的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人***、**萱，被上诉人中储粮集团的委托诉讼代理人原爱学，被上诉人中煤集团的委托诉讼代理人***，被上诉人中煤六十九工程处的委托诉讼代理人***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **、**上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或改判；2.请求依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，上诉人与被上诉人***，三个自然人为合伙关系，三人共同对案涉工程中央储备粮鞍山千山直属库有限公司新建储备仓项目施工一标段进行实际施工，为案涉工程的实际施工人。二、中煤集团与**公司签订的关于《建设工程施工劳务分包合同》应由三人共同分包合同，***为三人代表。**公司只是合伙人***找的劳务公司挂靠走票单位，并不是施工劳务的实际主体，其主张不欠付工程款，不符合事实，不符合常理，上诉人可以主张中煤集团支付剩余工程款和利润。三、***给二上诉人工程款转款记录和劳务挂靠单位**公司和***转账记录一审法院没有查清，根据以及二上诉人提交和***三人承诺书、录音，均可证明三人是合伙关系，是案涉工程劳务实际施工人。四、三人已举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在挂靠情形，***微信证据合同约定往来微信记录和上诉人提供的施工图纸原件、和中煤集团派出项目经理***音证据，三人其组织全部劳务施工，工程材料主材和附属材料，有完成工程所有的工程量，施工节点明确，并提供了工程量支付清单原件、工程监理和安全记录原件、施工日志记录原件、混凝土报告、录音记录、微信记录等并且***提交的微信证据证明其对涉案工程价款结算依据、竣工结算签署表、已付款项及应扣款项的证明。五、被挂靠单位中煤集团和中煤六十九工程处，是案涉工程的承包人，没有提供承包合同原件、施工图纸、以及所有施工记录原件，另外所有8项支出主要材料商都有证明和情况说明，上诉人和***是实际施工人，所有原件自实际施工人手中，被挂靠人只按实际施工人指定中标材料单位付款。六、被挂靠人没有任何资金投入，属于非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中***等三人约定收取“管理费”应不予支付，被挂靠人未实际参与施工组织管理协调，全部利润应归实际施工人。七、上诉人提供的除主材材料商外，全部辅材包括水泥水稳碎石涂料均由上诉人垫付，供货单转款明细等人证和购物证据，都能证明全部送到涉案工程施工工程。八、发包方管理群微信中储粮集团经理**，以及中煤集团经理***、***信截图、中煤集团采购***微信记录，均可证明被挂靠单位未实际参与施工组织管理协调，由实际施工人组织协调全部施工。实际施工人可以提供证人证明实际施工人组织协调全部施工。九、一审法院适用法律错误，依据《中华人民共和国合同法》是错误的。 ***辩称，一审驳回二上诉人诉讼请求正确，中煤集团尚欠工程款2，071，647.33款，二上诉人欠***2，392，671.5元，**公司与中煤六十九工程处签订了劳务分包合同，双方之间已经结算完毕，***作为**公司的项目负责人，全权负责本工程的劳务，**公司与***之间的款项也基本结清，二上诉人的上诉理由不成立。 中储粮集团辩称，中储粮集团对二上诉人的诉请不应承担任何民事责任，中储粮并非案涉工程的发包人，也未参与建设工程施工合同的实际履行。案涉工程的发包人是中储粮集团的全资子公司中央储备粮鞍山直属库有限公司，根据一审查明的事实，中央储备粮鞍山直属库有限公司并不欠付工程款，本案实际上是二上诉人与其合伙人以及上一手施工单位之间的工程款争议，与发包方无涉。 中煤集团辩称，本案纠纷实为二上诉人与***之间合伙纠纷，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回二上诉人的上诉请求。 中煤集团六十九工程处辩称，同中煤集团意见。 **公司辩称，中煤六十九工程处与**公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，因此**公司与二上诉人之间不存在任何合同关系，不存在法定给付工程款的义务。中煤集团已向我公司结付了相应工程款，该劳务分包工程项目的具体负责人是***，与二上诉人无关。二上诉人主张**公司是其挂靠走票单位，进而主张**公司对其承担连带责任，无事实依据。综上，应驳回二上诉人的上诉请求。 **、**向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告***、中储粮集团、中煤集团支付二原告欠付工程款160万元，被告中煤六十九工程处、**公司承担连带责任；2.被告共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年6月3日，中央储备粮鞍山千山直属库有限公司（发包方）与中煤集团（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：中央储备粮鞍山千山直属库有限公司新建储备仓项目施工一标段，工程内容：新建平方仓4栋，总仓容5.32万吨。中央储备粮鞍山千山直属库有限公司新建储备仓项目施工一标段为1-4号仓。1-4号仓新建土建工程，规格为30m×78m，（主体工程、门窗工程、安装工程等）（消防系统、配电系统、防雷接地系统），及道路外网，高度为11.33m，建筑面积为9640平方米。计划开工日期：2019年6月17日，计划竣工日期：2019年11月21日。单价合同。关于付款周期的约定：①工程款按照月施工进度进行支付；②承包人每月20日向发包人提交工程进度情况和支付进度工程款结算申请，经发包人和监理单位审核认定后，由跟踪审计单位确认，每月25日，开具全额发票，支付审核认定后的工程款的75%；③待工程全部完工，经有关部门验收合格后，工程款支付至合同价的85%止。设计变更签证工程款，支付至审核后确定的设计变更工程款额度的85%止；④经工程竣工决算审计通过后，支付至审定额的90%，取得工程质量竣工备案书，将尾款留足保修金（结算总价的3%）后余额给付承包人。⑤工程完工至竣工决算审计期间，未支付工程款不视为拖欠，不计算利息。同日，中煤集团与中煤六十九工程处签订合同，将案涉工程交由中煤六十九工程处施工。 2019年8月9日，中煤六十九工程处与**公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将案涉工程劳务部分分包给**公司。合同约定分包作为范围和内容：1-4#平房仓主体结构及道路外网等，除防水工程、临时建筑彩板房工程、门窗工程以外的所有施工，承包方未特别注明提供的其他材料、机械、周转材料、辅材均由分包方自供。分包主材不包含：除钢材、商品混凝土、商品砂浆、安装主材、折线屋架、砖、风机、涂料、聚苯乙烯板、水泥稳定碎石等材料以外的所有费用。***作为项目负责人在**公司委托代理人处签字。案涉工程竣工结算审定结算金额：24，593，361.02元。中央储备粮鞍山千山直属库有限公司、中央储备粮鞍山直属库有限公司共计支付中煤集团工程款23，855，560.19元。**公司认可劳务费款项已结算完毕。另查，中储粮集团于2020年作出中储粮综[2020]116号文件，同意中央储备粮鞍山市直属库有限公司吸收合并中央储备粮鞍山千山直属库有限公司。千山直属库注销法人资格。中央储备粮鞍山千山直属库有限公司于2021年8月20日注销。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据劳务分包合同及原告、*****，能够证明原告、***三人参与了案涉工程的施工，但原告未提供证据证明其与中煤集团及中煤六十九工程处约定了作为案涉工程的实际施工人及收取管理费的情况。原告提供的证人证言及转款明细亦不足以证明中煤集团及中煤六十九工程处委托其购货、租用设备并欠付原告款项。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决：驳回**、**的诉讼请求。案件受理费19，200元，保全费5000元，原告已预交，由原告承担。 本院二审期间，上诉人提交证人1***证言：**、**找我承建腾鳌中储粮项目中的采暖房和工作宿舍，总劳务费4.4万元，尚欠1.5万元，有**2020年11月出具的欠条为凭。证人2***证言：**和**找到我丈夫在中储粮院里打地坪，总共是5.5万元左右，到现在没给钱。拟证明**公司未结清全部的劳务费。***质证意见,对证言的真实性和关联性有异议，证人***主张施工时间是2020年，而工程验收时间为2019年11月，证人**的劳务时间是2020年6月，距地坪验收时间已有半年之久，与实际情况不符。中储粮集团质证意见，对证人证言无意见。中煤集团质证意见，对证人证言的三性均不认可。中煤集团六十九工程处质证意见，对证人证言的三性均不认可。**公司质证意见，对证人证言的三性均有异议。第一，本案工程不可能只由上述两位证人实施完成劳务，该二人劳务费未结清不能得出工程劳务费未结清的结论。第二，上诉人自认**公司将款项转给***之后，***向上诉人转过款，上诉人收到款项后不向工人拨付是上诉人自己的责任。第三，本案所有工程都有对应的施工合同及相应的结算价款，如果证人确系上诉人雇佣，应由上诉人承担责任。第四，证人证言的内容与实际不符。本院认证意见，对证人证言的真实性及关联性均不予认可，依法不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，**、**未提交充分证据证明其与中储粮集团、中煤集团、中煤集团六九工程处、**公司之间存在合同关系，其主张上述单位承担给付工程款的义务无事实依据与法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。 关于**、**与***之间的关系，***认可与**、**存在合伙合作关系，合伙期间的收入属于合伙财产，关于合伙财产的分割，根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条：“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”的规定，**、**应先与***之间就合伙财产进行清算分割，再行主张各自的权利。 综上所述，**、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19，200元，由上诉人**、**负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　娟 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年六月五日 书记员　满　莹