北京京电广源电气设备安装有限责任公司等合伙合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终12046号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月19日出生，汉族，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：***，北京兴展律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1965年11月26日出生，汉族，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：***，北京市长安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京京电广源电气设备安装有限责任公司，住所地北京市大兴区宏业路9号院3号楼9层906。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京市长安律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人**、上诉人北京京电广源电气设备安装有限责任公司（以下简称京电公司）合伙合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.改判**、京电公司在一审判决第一项补偿款数额基础之上再向***给付补偿款3238360元；2.依法分担上诉费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院对2013年10月10日《协议书》中关于“工程款”3个字的性质理解和认定有误。本《协议书》中的“工程款”即为***实际应得25000000元的一部分，不应按照《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款的规定去理解，对于***而言，25000000元为实际所得数额，其来源无外乎两个方面，一为**、京电公司自行给付，二为合伙期间经营施工项目的工程款，故一审法院扩大了对“工程款”的理解范围。二、一审法院认定北京旭通电气设备安装有限公司（以下简称旭通公司）支付的除2014年1月24日944948元、2015年1月16日871777元外的6笔款项（小计3238360元）的性质系25000000元的一部分是错误的。1.该6笔款项3238360元不是***收取的，***仅仅是该6笔款项支出的经办人，经***仅仅是带领材料供应商携带发票到旭通公司办理领款手续，旭通公司的款项最终进入了材料商的账户内，而非***，故一审法院认定***收取了上述款项是错误的。2.一审法院应当依法查明上述款项的最终归属即实际获得人是何方。一审中，***依法提交了追***公司为本案第三人以及调取旭通公司就上述6笔款项的流向申请，但一审法院均未采纳申请，导致本案无法查明事实。3.***就上述6笔款项的性质已经向一审法院提交了购买合同等书面证据，足以能够证明上述款项的性质。4.双方2013年10月10日《协议书》的真实意思为***净得25000000元，对外所负的3238360元债务应由**、京电公司进行清偿。***作为经办人办理领款3238360元手续，不能直接认定***实际收到3238360元。双方在合伙期间，合伙工程数量较多，双方均有在各个工程中领取相关款项的行为，根据《协议书》的约定，双方的本意为***净得25000000元，其他全部工程的债权债务均由**、京电公司享有与承担。一审法院没有正确理解《协议书》的真实意思表示。5.***只是上述6笔款项的经办人，该工程是**和***或京电公司因没有路灯工程资质而挂靠到旭通公司名下进行施工，旭通公司在办理款项支出时需要**、***或京电公司指派人员进行签字认可，即使***不签字，而由**或京电公司指派人员进行签字亦可办理上述款项的支取工作，因该工程系由***在合伙期间负责进行承揽，故相关手续亦由其负责经办较多，仅此而已。综上，一审法院片面地理解“工程款”的含义并错误地认定3238360元的性质。 **、京电公司辩称：涉案《协议书》约定的工程款并非相关项目的纯利润，工程款项的实际流向与本案无关。一审法院对***公司项目工程款认定事实清楚，应当依法驳回***的上诉请求。一、应严格按照文义解释的方法解释《协议书》，工程款与利润系两个专有名词。根据《协议书》的约定，双方约定的系“工程款”。工程款，是指建筑企业因承包工程项目，按合同规定和工程结算办法的规定，将已完工程或竣工工程向发包单位办理结算而取得的价款。发包人向承包人支付的所有价款即为工程款，承包人收取工程款后，除去工程支出、成本，即为承包利润。按照文义解释，京电公司从付款单位领取的所有款项均为《协议书》约定的工程款。二、根据合同实际履行情况和行业惯例，应支持京电公司对工程款的解释。无论何种类目的款项，只有京电公司有权催缴、领取。旭通公司每一张支票领用审批单上均标注“京电广源梁总”、所有支票必须由***经手领取、财务记账凭证上每一笔款项均记载领取人为***，都印证了旭通公司的主观认识是其在向京电公司付款。根据建设行业惯例，采用挂靠形式承揽工程的，被挂靠人仅与挂靠人进行结算，旭通公司等付款方仅对京电公司有付款义务。综上，***从项目中收取的款项，都应视为***依据《协议书》收回的工程款项，应当抵扣《协议书》约定的补偿款。三、***主张《协议书》约定的补偿款为纯利润，与当事人真实意思不符，与实际情况不符。根据《协议书》的约定，***以京电公司名义催缴11个工程项目的款项，并以收回的工程款抵扣补偿款。双方在签订协议时，之所以约定该11个工程，是因为该11个工程项目预计收回的工程款刚好抵扣25000000元补偿款，如工程款的意思表示为纯利润，根据工程企业一般利润率，11个工程项目是远远不够的。将《协议书》约定的补偿款解释为利润款亦与实际情况不符，京电公司作为一家小型企业，员工不足50人，注册资金仅为认缴10000000元，年盈利情况根本无法负担如此高额补偿。同时，***入职京电公司两年，京电公司不可能对新员工离职时承诺其25000000元纯利润作为补偿。四、涉案《协议书》系***拟定提供，如发生解释歧义，应作不利于合同提供方的解释。即便抛开上述所有解释不谈，在《协议书》约定的“工程款”存在理解歧义时，应作不利于***的解释。涉案《协议书》由***拟定提供，条款手写部分均为***自书。在***与京电公司对合同条款中“工程款”的含义各执一词的情况下，应参照格式条款的解释原则，对合同提供方作不利解释，将涉案“工程款”解释为京电公司从工程中领取的所有款项。 **、京电公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法驳回***的全部诉讼请求；并依法将4500000元在补偿款中予以扣减；2.一、二审的诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***要求**、京电公司支付补偿款的前提，首先应当举证证明其对11个工程项目全部进行结算以及具体的结算数额，才能确定**、京电公司是否应当承担支付义务，以及应当承担的支付金额，一审法院认定事实与举证责任分配错误。1.《协议书》约定京电公司和**仅承担补充付款义务，在***未能举证证明11个工程项目的具体结算情况下，京电公司和**的补充付款条件不成就。《协议书》第二条第三款约定，“上述工程款项实际收回的金额不足支付丙方补偿款的”。同时第二条第一款约定，“工程款项应以实际结算的金额为准”。根据上述条款，***只有在《协议书》约定的11个工程项目全部结算完毕，实际结算的工程款数额确定“不足”时，才可以向京电公司和**主张支付剩余部分补偿款。***应当首先举证证明其对11个工程项目进行了结算以及具体的结算金额，总计已结算金额不足25000000元的部分，京电公司和**才承担补足支付义务。但***仅提供了4个工程项目的结算情况，且提供的工程结算金额还存在与实际情况严重不符的情形。***应当提供其他几个工程项目的结算资料及详细的对账结算单，才能确定京电公司和**的补足条件是否成就，以及应当承担的补足责任。***仅提供北京聚力兴电力安装有限责任公司（以下简称聚力兴公司）的银行对账单和自行统计的回款表，不能证明其完成了11个项目的结算，其诉请的基础前提未成就，无权要求京电公司和**承担支付义务。2.***在实际对工程进行结算时，并不需要京电公司的配合，故《协议书》约定的工程项目回款情况系***的举证责任。***以京电公司的名义追讨11个项目工程款，其对11个工程项目的结算情况十分清楚。《协议书》虽然约定由京电公司和**协助提供合同、授权委托书和发票等相关材料，但在当时的建筑行业中，工程企业管理普遍比较落后，大多数工程未签订书面的施工合同，且付款方大多与***相熟，***在追讨11个项目工程款时，无需京电公司和**的协助。实际收款过程中，***亦未向京电公司和**索要上述资料，也顺利取得了工程款。***主张对工程已经结算，**和京电公司应当支付不足部分的补偿款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，***应当承担其是否对11个工程项目进行了结算以及结算的金额为多少的举证责任。二、一审法院对4500000元款项的性质认定有误，该4500000元应当在补偿款中予以扣减。1.有其他证据能够佐证《北京京电广源电气设备安装有限责任公司股东会第二次预备会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）真实有效并已经实际履行，且是否有原件不影响***从京电公司领走4500000元的事实。2013年6月24日《会议纪要》签署后，京电公司的支出凭单主管领导审批处均由“***、**、梁梓锟”3人签字，与《会议纪要》第1项和第4项约定相符合。一审中，《会议纪要》中记载的参会人员***亦出庭作证。上述证据可以佐证《会议纪要》真实有效并已经实际履行。***亦认可自《会议纪要》签署后从京电公司分4笔共领取走4500000元。2.涉案《协议书》仅是对补偿事宜进行的书面约定，并未确定以签订之日作为补偿款支付节点，《协议书》签订之前领取的4500000元应当在补偿款中予以扣减。涉案《协议书》于2013年10月10日签订，但并未明确自2013年10月10日开始支付补偿款，而排除该日期之前所领取的款项。事实上，根据日常经验法则，退伙与分家不是突然发生的，而是循序渐进的过程，双方仅是在《协议书》的签订之日对补偿事宜进行了书面形式的确认，并不意味着否认协议签订之前双方的协商与分家行为。《会议纪要》第1项约定的***清讨的工程有“京南、兴创、大兴电力公司、采育安置房等”，均和《协议书》中约定由***清讨的11项工程相重叠。《会议纪要》与《协议书》签署时间仅仅相差两个月，可见，《协议书》系《会议纪要》的合理延续。虽然《协议书》中并未对该4500000元进行说明，但结合《会议纪要》和《协议书》约定内容和签订时间间隔，可以看出该4500000元系***领取的补偿款，应当在25000000元的补偿款中予以扣减。3.***应当举证证明其领取4500000元的合理依据，否则应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定事实有误。首先，《会议纪要》是否被采信作为定案依据，不影响***从京电公司领走4500000元的事实。其次，4张支票领用单中两张用途为“***工程款”，两张用途为“***”，时任京电公司的财务为***的儿媳***。京电公司已经举证证明，***作为京电公司员工，从京电公司领取如此大额款项没有合理依据，唯一的合理解释系其依据《会议纪要》领取的款项，应当在25000000元补偿款中予以扣减。最后，***主张其与京电公司存在其他合作关系，该款项为合作分红，《协议书》签订之前领取的款项与本案无关，但未提供合理解释与合同依据。支出凭单上并未表明“分红”“利润”“收益”等任何能证明其主张的用途。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，***应当举证证明其收取如此大额款项具有合理依据，否则其应该承担举证不能的责任。本案与不当得利案件虽然案由不同，但涉及的争议款项为同一笔，审理结果具有关联性。一审法院未认定4500000元款项为不当得利，该款项唯一的合理解释即为补偿款的一部分，否则***可能会构成职务侵占。**《协议书》约定的11个工程项目具体回款情况是**认定本案基本事实的关键，即使一审法院认定***不承担举证责任，也应该依职权调查取证以便**事实。综上，一审法院对于4500000款项性质认定和举证责任分配有误。 ***辩称：一、双方是合伙关系，通过2013年10月10日所签的《协议书》可以证明。***有权向**、京电公司主张相应权利。二、关于**、京电公司已经以不当得利案由向法院起诉，且已经经生效判决认定，已经认定**、京电公司的主张不能成立。 ***向一审法院起诉请求：1.**、京电公司立即向***支付钱款16720673.84元及利息（以16720673.84元为基数，自2014年6月30日起算，至实际付清之日止，在2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由**、京电公司承担。 一审法院认定事实：***与**系夫妻关系；**系聚力兴公司的法定代表人；**系京电公司的股东。 2013年10月10日，京电公司（甲方）、**（乙方）、***（丙方）签订《协议书》，各方约定：“乙方是甲方公司控股股东和公司实际经营人，乙方和丙方长期合伙经营，共同以甲方名义对外开展业务。经甲、乙、丙三方共同协商，就丙方退出合伙经营事宜，达成如下协议：一、甲方、乙方共同给付丙方补偿款，共计人民币贰仟伍佰万元整（25000000元）；甲方、乙方对丙方承担共同连带责任。二、甲方、乙方授权丙方以甲方名义催缴下列工程款项，并以实际收回的工程款抵扣第一条约定的补偿款数额。工程款项应以实际结算的金额为准。工程名称：生物制药1#5#、***楼内、***迁改、兴创采育7个箱变、兴创大厦21#地、***土建配电室部分、兴创路灯、***政府、采育安置土建、绿地商基部分洽商、大兴安装电力公司。上述工程款项实际收回的金额不足支付丙方补偿款的，甲方、乙方应于2014年6月30日一次性支付剩余部分的补偿款；工程款项实际收回的金额超出支付丙方补偿款的部分，***所有。三、甲方、乙方应协助丙方进行工程款催缴，并提供含合同、授权委托书、发票等相关材料。四、甲、乙、丙三方再无其他争议。五、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。” 对收回工程款情况，***主张在签订《协议书》之后，一是从京电公司收取了3428889.84元，包括在2013年10月21日收款1000000元，在2013年11月27日收款668000元，在2014年12月29日收款455311.41元，在2014年1月27日收款500000元、500000元，在2015年2月3日收款250000元、31614.67元，在2015年12月3日收款23963.76元；二是从北京大***建筑集团有限责任公司（以下简称大***公司）收取了1839649元，包括在2013年11月15日收款300000元，在2013年12月3日收款817658元，在2013年12月5日收款221991元，在2014年12月30日收款500000元；三是***公司收取了1816726.32元，包括在2014年1月24日收款944948.72元，在2015年1月16日收款871777.6元；四是从大兴区供电安装公司在2015年2月13日收取了522581元；五是从建材销售中心在2016年2月6日收取了462800元；六是从联港置业在2014年1月21日收取了567600元；以上6项合计8638246.16元。***还主张为追账于***路灯支付35000元渣土费、17120元杆号费用，采育支付6800元复印费及其他费用，还有杂费300000元，合计358920元，该笔费用应从上述款**扣除，故剩余工程款为25000000-（8638246.16-358920）=16720673.84元，该金额即为***的诉讼请求金额，其还要求以该金额为基数计付利息。 ***主张上述款**（即总共6**），有5365372.16元是通过聚力兴公司的账户收取，并提交聚力兴公司的中国农业银行北京市分行明细对账单、进账单等予以证明；在***自行统计的收款统计表中，***通过聚力兴公司，一是在2013年11月19日自大***公司收取300000元，二是在2014年1月24***通公司收取944948.72元，三是在2014年1月27日自京电公司（邮局）收取500000元，四是在2014年1月28日自京电公司收取500000元，五是在2014年10月29日自京电公司收取2375元，六是在2014年12月30日自大***公司收取500000元，七是在2014年12月31日自京电公司收取455311.41元，八是在2015年1月30***通公司收取700000元，九是在2015年1月30***通公司收取171777.6元，十是在2015年2月5日自京电公司收取31614.67元，十一是在2015年2月15日自大兴区供用电安装公司收取522581元，十二是在2015年2月15日自京电公司收取250000元，十三是在2015年12月14日自京电公司收取23963.76元，十四是在2016年2月14日自北京***丰业建材销售中心收取462800元；通过审查中国农业银行北京市分行明细对账单可见，对于上述14笔收款，除第3笔（2014年1月27日，自京电公司收取500000元）之外，剩余13笔均有体现；对上述收款情况，有进账单等佐证，进账单等所载明办理时间与转账汇款日期一般有几日间隔。 经一审法院核对前述14笔***所认可由聚力兴公司代其收取5365372.16元情况，以及前述6项***所认可收取工程款8638246.16元情况可以认定，第1笔（2013年11月19日，300000元，大***公司）对应第2**的300000元（2013年11月15日，如时间存在几日间隔系因为入账时间及实际转账汇款时间不一致，下同，大***公司），第2笔（2014年1月24日，944948.72元，旭通公司）对应第3**的944948.72元（2014年1月24日，旭通公司），第3笔（2014年1月27日，500000元，京电公司）对应第1**的500000元（2014年1月27日，京电公司），第4笔（2014年1月28日，500000元，京电公司）对应第1**的500000元（2014年1月27日，系另一笔500000元，京电公司），第5笔（2014年10月29日，2375元，京电公司）无对应，第6笔（2014年12月30日，500000元，大***公司）对应第2**的500000元（2014年12月30日，大***公司），第7笔（2014年12月31日，455311.41元，京电公司）对应第1**的455311.41元（2014年12月29日，京电公司），第8笔（2015年1月30日，700000元，旭通公司）及第9笔（2015年1月30日，171777.6元，旭通公司）合计871777.6元，对应第3**的871777.6元（2015年1月16日，旭通公司），第10笔（2015年2月5日，31614.67元，京电公司）对应第1**的31614.67元（2015年2月3日，京电公司），第11笔（2015年2月15日，522581元，大兴区供用电安装公司）对应第4**的522581元（2015年2月13日，大兴区供电安装公司），第12笔（2015年2月15日，250000元，京电公司）对应第1**的250000元（2015年2月3日，京电公司），第13笔（2015年12月14日，23963.76元，京电公司）对应第1**的23963.76元（2015年12月3日，京电公司），第14笔（2016年2月14日，462800元，北京***丰业建材销售中心）对应第5**的462800元（2016年2月6日，建材销售中心）；据此，对***自认由聚力兴公司代为收取的2375元未计算在其自认的已收取工程款8638246.16元中。***所提交中国农业银行北京分行明细对账单显示，在2014年12月19日入账176042.84元，***对此备注为“***政府”，但主张该款项与本案无关，**、京电公司则主张因《协议书》所载明的11个工程中包括“***政府”，故该款项应从25000000元中扣除。 对于双方当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.对于***提交的中国农业银行北京市分行明细对账单及进账单等证据材料，***用以证明聚力兴公司代其收款，实际收回了5365372.16元。**、京电公司不予认可。就此，一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，就***所收取工程款金额，即在25000000元中所扣减金额，在***作出说明后，如**、京电公司不予认可，应由其承担举证责任；***提交上述证据材料，形式上是***举证证明其通过聚力兴公司所收取工程款金额，实系***在诉讼过程的证据交换中，明确承认于己不利的事实，构成自认，故对上述证据材料，一审法院予以采信，对***主张通过聚力兴公司在2013年10月10日之后收回工程款合计5365372.16元的事实，一审法院予以认定。 2.对于***提交的北京市高级人民法院（2019）京民申4102号民事裁定书，***用以证明北京市人民检察院所提到的旭通公司支出的5055086.32元以及2530000元已经被北京市高级人民法院驳回。**、京电公司不予认可，并主张该裁定书不能证明原审的合理性。因北京市第二中级人民法院于2021年9月27日作出（2021）京02民再146号民事裁定书，裁定撤销北京市第二中级人民法院（2017）京02民终9430号民事判决及北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初5114号民事判决，发回重审，故上述北京市高级人民法院（2019）京民申4102号民事裁定书的相关认定，不对本案审理产生拘束力。 3.对于***提交的旭通公司与北京光普燎原照明科技有限公司签订的3份《工业品买卖合同》及金额为1004650元的转账支票（出票日期为2013年11月26日），***用以证明因涉案工程向北京光普燎原照明科技有限公司给付材料款1004650元，***自旭通公司领取款项后将款项都付给了材料商，没有占为己有，故相应款项不应在25000000元中扣减。**、京电公司不予认可，并主张***既然将款***通公司领走，其再干什么都与**、京电公司无关，所领取款项均应在25000000元中扣减，既然《协议书》中约定的是工程款，不是纯利润，那么***领完钱后再如何使用与本案无关。就此，因《协议书》明确约定：“甲方、乙方授权丙方以甲方名义催缴下列工程款项，并以实际收回的工程款抵扣第一条约定的补偿款数额。工程款项应以实际结算的金额为准”，而按照文义解释及通常理解，“工程款”即为建筑工程价款，依据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成”，而直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差，其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分，而对于利润（酬金），由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人，据此，对《协议书》所约定“工程款”应按常理确认，对***主张“工程款”系最终利润的意见，一审法院不予采纳；对其主张其在旭通公司领取款项后又将相应款项支付给供应商材料费，故该款项不应在25000000元扣减的意见，一审法院不予采纳；对上述证据材料，一审法院不予采信。 4.同上文论理，对***提交的旭通公司与北京华力恒电力设备有限公司签订的《工业品买卖合同》及金额为591200元的转账支票（出票日期为2013年11月26日），一审法院亦不予采信。 5.同上，对***提交的京电公司与北京虎跃混凝土有限公司签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》，一审法院不予采信。 6.同上，对***提交的由***出具的证明（载明“兴创路灯杆”工程由***与**挂靠在旭通公司进行承揽，承包人通过***、**对该工程提供相关设备，相关款项由***、**承担，旭通公司于2013年12月12日支付给***工程、材料款634810元，实际付款630000元）、由***书写的***路灯工作量确认单，以及***出庭作证的证人证言，一审法院不予采信。 7.同上，对***提交的旭通公司与北京祥辉电线电缆有限公司签订的《工业品买卖合同》，一审法院不予采信。 8.同上，对***提交的旭通公司账目记载列表2张，一审法院不予采信。 9.对于***提交的（2019）京0115民初6853号民事判决书及（2020）京02民终700号民事判决书，***用以证明**、京电公司所主张***取得的4500000元已经被生效判决认定该款项与本案无关，不是**、京电公司应给付***款项的一部分。**、京电公司不予认可，并主张当时没有将4500000元认定为不当得利是因为京电公司没有提交《会议纪要》。在（2019）京0115民初6853号民事判决书中，京电公司将***以不当得利纠纷的案由诉至一审法院，要求***退还不当得利金额4800000元并给付利息，一审法院认定事实包括：“2013年7月8日，***代***从京电广源公司领取一张限制金额为150万元的支票；2013年8月13日，***从京电广源公司领取一张限制金额为175万元的支票；2013年8月15日，***从京电广源公司领取一张限制金额为75万元的支票；2013年8月23日，***代***从京电广源公司领取一张限制金额为30万元的支票；2013年9月26日，***代***从京电广源公司领取一张限制金额为50万元的支票”，认定包括：“***在2013年10月10日之前收取的款项不属于《协议书》约定的款项。但鉴于涉案款项的领取均发生在***作为合伙人以京电广源公司的名义对外开展业务期间，双方亦认可除本案所涉款项之外还存在其他经济往来，且京电广源公司应当提供充分有效证据证实***取得涉案款项没有合法依据，但其未能提供，故***领取涉案款项，不符合不当得利的构成要件”，判决驳回京电公司的全部诉讼请求；京电公司不服判决，提起上诉，北京市第二中级人民法院作出（2020）京02民终700号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。就此，一审法院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但本案系合伙合同纠纷，前述案件系不当得利纠纷，前述案件所认定主要事实系***所获得4800000元不构成不当得利，该证据真实性一审法院予以确认，但该案审理结果与本案无直接关联性。 10.对***所提交北京市人民检察院京检民监[2021]11000000079号民事抗诉书，***用以证明检察院的抗诉理由是关***公司的款项支付问题，不牵扯其他款项的支付问题。**、京电公司不予认可，并主张原一、二审均已撤销，说明案件事实不清；在上述民事抗诉书中，上述检察机关认定有新的证据，足以推翻北京市第二中级人民法院（2017）京02民终9430号民事判决认定的部分事实，该案符合抗诉条件；据此，***的举证意见成立，对该证据材料，一审法院予以采信；但是需指出，北京市第二中级人民法院于2021年9月27日作出（2021）京02民再146号民事裁定书，以案件基本事实需要重新审查认定为由，裁定撤销北京市第二中级人民法院（2017）京02民终9430号民事判决及北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初5114号民事判决，发回重审；因本案系再审裁定发回重申案件，一审法院应在着重审查原审后所出现新证据的情况下对全案进行审查。 11.对***所提交旭通公司的投标文件（工程名称为北京市大兴区***商业综合区南环路、东西街、南一街、南二街、西区一号路、西区二号路道路照明及箱变外电源工程）、旭通公司与北京兴创投资有限公司签订的《合同协议书》、竣工结算书（载明该工程原合同价7306744.44元，结算价为6704467.9元），***用以证明挂靠在旭通公司名下的上述工程的总结算金额为6704467.9元，可以看出******公司处领取的500多万元中的绝大多数款项用于支付材料款及工程款，并未占为己有，不应在25000000元中扣除。**、京电公司不予认可。就此，同前述第3项之论理，诉争《协议书》中的工程款并非纯利润，对该份证据材料，一审法院不予采信。 12.对***所提交聚力兴公司与北京市大兴区***人民政府（以下简称***政府）所签订《电力抢修工程施工合同》及北京市地方税务局通用机打发票（载明聚力兴公司自***政府收取工程款176042.84元），***用以证明聚力兴公司账户内于2014年12月19日收到的176042.84元的性质系聚力兴公司因履行与***政府的合同所收取的工程款，与本案无关。**、京电公司不予认可。在***所提交中国农业银行北京市分行明细对账单中记载，在2014年12月19日转入176042.84元，***标注为“***政府”；因***所提交证据可以证明所涉工程系以聚力兴公司名义承揽并收取工程款，**、京电公司主张所涉工程系《协议书》中11个工程中的“***政府”，但未提供证据证明，故对上述证据材料，一审法院予以采信；对***主张不应在25000000元中扣减该176042.84元的意见，一审法院予以采纳。 13.对***所提交（2019）京民申4102号案件中**、京电公司的证据目录及转账支票5张，***用以证明所涉2530000元的领款时间及数额分别为2012年3月6日的200000元、2012年7月17日的470000元、2013年1月9日的600000元、2013年1月16日的810000元、2017年1月26日的450000元，上述前4笔款项不能证明款项的性质与本案有关，退一步讲，该4笔款项均发生在2013年10月10日《协议书》签订之前，当时正处于合伙期间，属于京电公司与北京拓翌建筑工程有限公司（以下简称拓翌公司）之间的正常业务往来，不能计算在总应付款25000000元之内，第5笔450000元并非拓翌公司支付，系***与回长雨之间的关系，与本案无关，京电公司主张的2530000元已经被北京市高级人民法院驳回，北京市高级人民法院就2530000元进行过处理和性质认定。**、京电公司不予认可。就此，一审法院认为，诉争《协议书》签订于2013年10月10日，故发生在之前的4笔款项与本案无关，但对于第5笔450000元，发生在《协议书》签订后的2017年1月26日，支出凭单所记载项目名称为“采育电力工程款”，系《协议书》所涉工程，***未提供证据证明该450000元所涉工程确实与本案无关，故对该450000元与本案无关的意见，一审法院不予采纳；据此，对上述证据材料的证明目的，一审法院部分采纳，部分不予认定，***签字确认的支票存根日期为2017年2月6日。 14.对**、京电公司所提交《会议纪要》及证人***的书面证人证言，以及支出凭证，还有证人***的出庭作证证言，**、京电公司用以证明在2013年6月24日，**与***在京电公司召开会议，上述《会议纪要》系双方真实意思表示，并已经实际履行。***不予认可。因上述《会议纪要》系复印件，故不予采信；即使上述《会议纪要》有原件可以核对，因其签订于2013年6月24日，而本案三方《协议书》签订于2013年10月10日，对各方所涉权利义务应按照后签订《协议书》处理，且在《协议书》中未涉及前述《会议纪要》，无法认定存在前后延续；据此，对上述证据材料，一审法院均不予采信。 15.对**、京电公司所提交《协议书》，**、京电公司用以证明在《会议纪要》实施过程中，***与**商议完全退出京电公司的经营，其子**亦不参与后续任何经营，双方遂于2013年10月10日就***、**彻底退出公司经营事宜签订了《协议书》，应当由***举证证明，其从上述约定的11个工程项目中实际已领取的工程款具体数额和领取情况；对上述证明目的，***不予认可。就此，同前文第14项论理，因对《会议纪要》未予采信；按照《协议书》内容及证据规则，就《协议书》签订后的实际收回工程款金额，***应予说明，如**、京电公司不予认可，考虑到《协议书》约定，***系以京电公司的名义对外开展业务，***结算工程款时，**、京电公司应予以协助，并提供合同、授权委托书、发票等，京电公司应当有能力对此举证，故对于**、京电公司所主张应当由***承担举证责任的意见，一审法院不予采纳。 16.对**、京电公司所提交证人***的书面证人证言，因证人未到庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，故一审法院不予采信。 17.对**、京电公司所提交***在2013年7月8日、8月13日、8月15日、9月26日从京电公司领取1500000元、1750000元、750000元、500000元，合计4500000元的支票领用单，**、京电公司用以证明在签订《会议纪要》之后，***依据《会议纪要》的约定从京电公司领取款项合计4500000元。***不予认可，并主张在不当得利纠纷的民事判决书中，认定该4500000元不在《协议书》所涉25000000元中。就此，因对《会议纪要》未予采信，且上述款项的领款时间均在2013年10月10日《协议书》签订前，故不能作为扣减《协议书》所涉25000000元的依据，对上述证据材料，一审法院不予采信。 18.对所提交9份公证书，**、京电公司用以证明自2013年11月26日至2015年1月28日期间，***代京电公司***公司领取工程款1004650元、591200元、284100元、28410元、630000元、700000元、944948.72元、871776.6元，合计5055085.32元；对上述款**的944948.72元、871776.6元，***予以认可，并主张此为施工所得利润，系其所统计***公司所收取2笔款项，但不认可其他6笔款项，并主张***在收到上述款项后又将款项以材料款等形式支付给了材料供应商等，故不能作为工程款从25000000元中扣除。就此，前文已论理，《协议书》中的工程款并非纯利润，故无论是***所认可2笔款项（计算在其所提交回款明细中，即在总额8638246.16元之内），还是其所否认但确实***公司收取的其他6笔款项（金额合计3238360元），均应计算在已收取工程款内，并从25000000元中扣除。 19.对于所提交（2017）京0115民初20636号民事判决书及质证笔录、支出凭证（载明***领取采育电力工程款450000元，时间为2017年1月26日），**、京电公司用以证明已有生效判决认定***在2017年1月26日代京电公司领取采育工程款450000元，而且京电公司与拓翌公司之间只有采育项目1个工程，没有其他工程，故***所领取相关款项即为采育电力工程项目工程款；对证明目的，***不予认可。上述民事判决书显示，在2017年，京电公司将拓翌公司以建设工程施工合同纠纷的案由诉至一审法院，诉讼中追加回长雨、***为第三人，京电公司要求拓翌公司支付工程款及相应利息；一审法院在（2017）京0115民初20636号民事判决书中认定事实包括：“2011年8月22日，大兴供电公司（发包人）与拓翌建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定：1.工程名称：采育镇定向安置房21#（土建）；2.工程地点：大兴区；3.工程内容：新建1#、2#配电室，新建电缆井及电力管线。合同日期：开工日期2011年8月22日，竣工日期2012年4月30日。合同价款金额180万元暂定……经过双方对账，拓翌建筑公司提出已经支付***工程款253万元，要求京电广源公司扣减已经支付的253万元，后京电广源公司变更诉讼请求为……”，认定包括：“考虑京电广源公司、**、***2013年10月10日签订的协议书内容及京电广源公司认可授权***领取涉案工程款，***领取的工程款253万元，应视为京电广源公司已经收到了上述253万元……因拓翌建筑公司提供的给付253万元的最后一笔是2017年2月16日……”，判决支持了京电公司的部分诉讼请求；该案在2019年1月24日的质证笔录载明，拓翌公司提交支付凭证原件，并主张其和回长雨，或者和回长雨、***，只有采育1个工程，没有其他工程。就此，因根据上述民事判决书查明事实及认定，可以确认上述工程与《协议书》所涉工程的关联性，且该2017年的领款450000元不在***所统计回款清单中，应作为实际收回工程款从25000000元中扣除。 20.***主张为追账于***路灯支付35000元清渣费用以及17120元杆号费用，采育支付6800元复印费及其他费用，另有杂费300000元，合计358920元，应由**、京电公司承担。就此，因就上述费用的实际支出未提供证据证明，且在《协议书》中无相应依据，故对该项主张，一审法院不予采纳。 结合上述20项争议证据或事实之认定，对实际收回工程款金额，应以***所统计回款明细中金额8638246.16元加上以聚力兴公司名义收取的，但在回款明细中未记载的，于2014年10月29日取得的2375元，再加上自旭通公司收取的6笔款项合计3238360元，再加上自采育电力项目在2017年收取的450000元，以上金额合计12328981.16元；在25000000元中扣减上述款项，则余款为12671018.84元。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有；合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，根据《协议书》约定：“乙方（指**）是甲方公司（指京电公司）控股股东和公司实际经营人，乙方和丙方（指***）长期合伙经营，共同以甲方名义对外开展业务。经甲、乙、丙三方共同协商，就丙方退出合伙经营事宜，达成如下协议”，故可以认定**、***曾存在个人合伙关系；现当事人就合伙终止时的合伙财产处理达成书面协议，即签订《协议书》，故各方应按《协议书》之内容遵照履行。关于***在2013年10月10日签订《协议书》之后所收取工程款金额，一审法院审理查明部分已作出认定，总额为12328981.16元，在25000000元中扣减上述款项，余款为12671018.84元。有以下几点需指出；一是《协议书》明确载明**、***以京电公司名义对外开展业务，***结算工程款时，需由京电公司提供合同、授权委托书、发票等材料，京电公司应当有能力对此举证，如对其主张未能提供相关证据加以证明，应承担举证不能的不利后果；**、京电公司申请法院调查涉案工程的回款数额，不属于法院调查取证的范围，一审法院不予支持；二是各方在《协议书》中约定：“上述工程款项实际收回的金额不足支付丙方补偿款的，甲方、乙方应于2014年6月30日一次性支付剩余部分的补偿款；工程款实际收回的金额超出支付丙方补偿款的部分，***所有”，即各方就**、京电公司一次性支付剩余部分补偿款明确约定付款期限，并未约定待相关工程款结算完毕后再行支付补偿款，表明**、京电公司向***支付补偿款并不以相关工程款结算完毕为条件，故对**、京电公司主张至今付款条件尚未成就的抗辩意见，一审法院不予采纳；三是关于***所主张利息损失，**、京电公司未按《协议书》约定履行给付补偿款义务，应当赔偿逾期付款利息损失；但是，在《协议书》所约定2014年6月30日之后，***仍在催缴工程款项，***所自认最后一笔工程款462800元的收款时间为2016年2月，一审法院所认定最后一笔工程款450000元的收款时间为2017年2月6日，又考虑到现无证据证明***在2014年6月30日到期后曾就其所催缴工程款情况向**、京电公司反馈并要求上述主体及时给付补偿款，故对利息起算时间，一审法院酌情分段确定；第一阶段为***提起原审诉讼之日，即2016年3月23日，此时计算基数为12671018.84+450000=13121018.84元，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，计算至2017年2月5日为止；第二阶段自***收到最后一笔工程款之日起，即自2017年2月6日起，此时计算基数为12671018.84元，至偿还上述款项之日止，在2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。 综上所述，对***诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决：**、北京京电广源电气设备安装有限责任公司于判决生效后十日内共同给付***补偿款12671018.84元及逾期付款利息损失（该利息损失分为两部分，第一部分以13121018.84元为基数，自2016年3月23日起算，至2017年2月5日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；第二部分以12671018.84元为基数，自2017年2月6日起算，至给付上述补偿款之日止，在2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： ***提交京电公司企业信息，用以证明京电公司不具备路灯施工资质，所以***是挂靠到了旭通公司承接的路灯工程。**、京电公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，认为上述证据显示京电公司核准日期为2021年4月23日，所以京电公司在2012年至2013年期间的工商信息可能跟上述证据中显示的内容不一致，仅凭工商注册的信息页也不能证明京电公司的资质问题。本院认为***提交的上述证据并非二审新证据，且不足以证明其主张的证明目的，故对此不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用<spanlang=EN-US><</span>中华人民共和国民事诉讼法<spanlang=EN-US>></span>的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1.《协议书》约定的“工程款”是否指工程纯利润，***主张的为工程支出的成本3238360元在计算实际收回的工程款时是否应予扣除；2.**、京电公司向***支付款项的条件是否成就；3.**、京电公司主张的4500000元款项是否应从支付***的补偿款中扣除。 关于第一项争议焦点。依据《协议书》的约定，京电公司、**共同给付***补偿款25000000元，并授权***以京电公司名义催缴工程款项，并以实际收回的工程款抵扣上述补偿款，工程款项应以实际结算的金额为准。本院认为，《协议书》应按照文义进行解释，《协议书》中仅约定以实际收回的工程款进行抵扣，未约定以工程纯利润进行抵扣，且按照行业惯例，工程款与工程纯利润亦属于不同概念，***要求在计算实际收回的工程款时将其主张的3238360元工程成本予以扣除，缺乏依据，本院不予采信。 关于第二项争议焦点。**、京电公司主张***应先举证证明其对11个工程项目全部进行结算以及具体的结算数额，才能确定**、京电公司是否应当承担支付义务，故**、京电公司向***付款条件未成就。依据《协议书》的约定，京电公司、**授权***催缴工程款，同时约定，***收回的工程款不足以支付补偿款的，京电公司、**应于2014年6月30日一次性支付剩余部分的补偿款，工程款项实际收回的金额超出支付补偿款的部分，归***所有，即各方就京电公司、**一次性支付剩余部分补偿款明确约定付款期限，并未约定待相关工程款结算完毕后再行支付补偿款，表明京电公司、**向***支付补偿款并不以相关工程款结算完毕为条件，故对**、京电公司主张至今付款条件尚未成就的上诉意见，本院不予采信。 关于第三项争议焦点。京电公司、**提出在《协议书》签订前即已存在涉及***退出合伙的《会议纪要》，***在《会议纪要》之后领取的4500000元应从补偿款中扣除。本院认为，京电公司、**虽提交了《会议纪要》的复印件，但***不予认可，且京电公司、**提交的《会议纪要》显示签订于2013年6月24日，而《协议书》签订于2013年10月10日，对各方所涉权利义务应按照签订在后的《协议书》处理，且在《协议书》中未涉及《会议纪要》，无法认定存在前后延续，如各方的真实意思表示为***领取的4500000元应从25000000元补偿款中扣除，签订在后的《协议书》未对此进行确认，亦与常理不符。因此，本院对京电公司、**提出的应从补偿款中扣除4500000元款项的主张不予采信。 综上，一审法院依据在案证据，认定**、京电公司共同向***给付补偿款12671018.84元及相应逾期付款利息损失，处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，***、**、京电公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费132696元，由***负担32707元（已交纳），由**、北京京电广源电气设备安装有限责任公司负担99989元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　姜　峰 审 判 员　　孙　盈 审 判 员　　陈　洋 二〇二二年十二月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　贾珊珊