某某、安庆市某某商贸有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省安庆市大观区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖0803民初2742号

原告：***，男，1966年1月5日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

委托诉讼代理人：刘中文，望江县华阳镇法律服务所法律工作者。

被告：安庆市***商贸有限公司，住所地安徽省安庆市大观区海口镇红星海口粮站分站-1办公楼。

法定代表人：陈华伟，经理。

委托诉讼代理人：吕希和，安徽晨曦律师事务所律师。

第三人：望江县长高建筑安装有限责任公司，住所地安徽省安庆市望江县长岭镇长安西路**。

法定代表人：虞银水，董事长。

委托诉讼理人：徐达全，望江县华阳镇法律服务所法律工作者。

原告***与被告安庆市***商贸有限公司（以下简称安庆***商贸）、第三人望江县长高建筑安装有限责任公司（以下简称望江县长高建司）建设合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***委托诉讼代理人刘中文、被告安庆***商贸委托诉讼代理人吕希和、第三人望江县长高建司委托诉讼代理人徐达全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付给原告工程款3155358元；2、由被告承担本案受理费。事实与理由：2013年1月16日，原告借用望江县长高建司资质，就安庆市***商贸有限公司职工宿舍楼施工建造一事，与安庆***商贸签订了《建设工程施工合同》，工程采用包工包料“双包”方式，工程总造价按实际建筑面积计算，每平方米916元，总计7172280元。合同还对双方的权利义务、工期、工程款的支付方式等做了明确约定。原告随即组织工人施工，并垫资按时完成相应的工程量，但被告支付了部分材料款约1616922元后，一直未能按合同约定支付工程款。后原告因无力继续垫资，向被告索要相应的工程款及材料款无果，被迫停止施工。被告即与吴杳生达成协议，由吴杳生完成剩余的工程，并已将房屋抵偿了吴杳生的工程款约240万元。现该工程已交付被告使用，但被告拖欠原告工程款300多万元一直未予支付。原告为维护自己的合法权益，多次向被告追索拖欠的工程款而未果，现提起民事诉讼，***于2019年8月20日申请增加一项诉讼请求：判令安庆***商贸承担鉴定费100000元。恳请贵院查明事实，判如所请。

安庆***商贸辩称：望江县长高建司与我方签订《建筑工程施工合同》后，将工程发包给原告施工，但原告确缺乏启动资金，我方为了工程尽快开工建设，由我方法定代表人***为其担保向他人借款55万元用于工程施工，利息由原告支付，原告一直以没钱开工为由，让我方预支工程款给他，我方被逼无奈，至开工前陆续支付工程款30万元汇入原告账户。可是原告却将这些钱用于偿还债务和赌博，工程拖延至2014年3月才开工建设。工程开工后原告不能支付工人工资和材料款，我方和公司其他股东为了保证工程继续施工，只得直接承担了工程中发生的材料款、机械费、施工脚手架费等费用，还直接支付了部分工人工资。我方提供的汇入***账户及支付工人工资共计915160元、借款55万元、混凝土货款602680元、钢筋款128万元、材料款（红砖头、沙子、石子、水泥）141032元、工地用电线、开关、管子3633元、红砖款13200元，以上合计3511715元。2015年10月1日，我方以双包552万元与陈亮达成了协议，承包原告所剩余部分工程。被告支付给原告的款项，已经远远超出原告为工程实际施工所花去的费用，根据《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，原告无权请求支付工程款，望江县长高建司与原告导致工程延期且不能提供施工资料，我方将另行起诉，请求法庭判决驳回原告诉求。

望江县长高建司述称：1、原告所陈述的承建安庆市***商贸公司宿舍楼为事实。2、虽为我方签署合同实际建设人为原告，我方未参与工程建设管理和施工建设。所有工程全部由原告实施。3、我方未收到安庆***商贸公司任何工程款。也知道原告未收到工程款。4、我方曾经派人和原告一起去对后期工程施工人吴杳生处了解相关工程情况，安庆***商贸公司将未施工结束的工程交由吴杳生施工，吴杳生未拿到工程款，只是安庆***商贸公司将部分房子抵给吴杳生，请求法院依法驳回原告对我方的诉求请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2013年1月16日安庆***商贸与望江县长高建司签订了一份《建设工程施工合同》，由望江县长高建司承建安庆***商贸公司职工宿舍楼，内容是土建、水电工程。合同约定计划开工时间2013年3月18日，竣工时间2014年9月18日。工程款进度按每层该幢的完成工程量10%，每幢楼工程完工后，竣工验收支付总造价5%，余款为质量保证金，质保期1年，按916元/平方米，实际面积计算，增减工程量共同协商，其中土方由甲方（安庆***商贸）承担，税款由甲方承担。合同签订后，工程一直未开工，***于2014年3月28日进入安庆***商贸公司职工宿舍楼场地施工，截止2014年9月30日工程尚未全部完工，三方发生矛盾，望江县长高建司向安庆***商贸发出解除《建设工程施工合同》的通知，2015年10月1日***退出施工场地，后期未完工部分由安庆***商贸另外找施工队完成。后***与安庆***商贸因工程款结算发生纠纷，***于2018年9月12日起诉至法院，2018年12月26日***提出鉴定申请，经法院委托，北京中立鸿建设工程咨询公司于2019年7月10日做出中鉴字（2019）第00100号鉴定报告，报告认定：双方确认部分的工程造价3683086.39元，有异议部分工程造价87280.47元。经本院调解，各当事人对工程造价及安庆***商贸已支付的工程款有异议，致调解未果。

本案争议焦点：一、工程造价如何计算。虽然合同约定了计算标准，但该工程未完工，双方对工程量确定不了，且***与安庆***商贸均同意由法院委托鉴定，鉴定的证据也已质证，对该鉴定报告确认的工程造价3683086.39元应予以认定。鉴定报告中对双方有争议部分即首层的×～墙体墙体砌筑及二次结构，所有已确定砌筑的墙体、存在争议部位的墙体抹灰，鉴定工程造价是87280.47元，确认该部分工程量的证据应当有***举证，因***未能提交证据，故对有争议的工程价款不予认定。二、安庆***商贸已付工程款是多少。1、安庆***商贸称付给***及工地工人的工资、部分材料款907160元如何认定。双方有争议的是：2014年4月8日、4月9日、5月6日安庆***商贸付款到***账户70000元、58000元、75000元及两次现金存进***账户的9600元共计212600元，***称自己的银行卡一直由安庆***商贸的法定代表人陈华伟持有和使用，但没有证据，对该212600元应认定为已支付的工程款。2013年5月17日，5月19日安庆***商贸通过工商银行和农业银行分别转账200000元和100000元共计300000元给***，因《建设工程施工合同》是安庆***商贸与望江县长高建司签订的，对工程款的拨付，望江县长高建司也未委托安庆***商贸将工程款直接支付给***，且合同中约定按工程进度付款，当时工程尚未开工，事隔一年***才进入场地施工，故不能确定该款是支付给***的工程款，对该项应认定为607160元。2、安庆***商贸陈述陈华伟2013年1月28日为***担保550000元并已承担担保责任，现陈华伟将该债权转让给安庆***商贸，但并未提供还款的银行凭证，且无证据证明该550000元与本案工程款有关联，故对550000元不予认定，陈华伟与***可另案诉讼。3、安庆***商贸举证证明自己支付混凝土公司的货款是602680元，对此***称该款中100000元是用自己的一辆车抵押，148697.5元是用一套房屋折抵货款，但因证据不足，不予采纳，应认定混凝土款是安庆***商贸支付。4、安庆***商贸认为已付钢材款1280000元，而***凭收货清单认为安庆***商贸只支付了614941.4元钢材款。结合本案，双方均不能提供有效证据，因该工地钢筋材料款均由安庆***商贸支付，应依据北京中立鸿建设工程咨询公司鉴字（2019）第00100号鉴定报告认定，本案诉争的钢材款是1164890.7元。5、对砖头、石子等材料款，安庆***商贸认为2014年4月20日送到工地40000块红砖，价值13200元，并又购买了141032元的石子、砂子等用于工地，但***对收货人员的身份、收货时间存在异议，只认可收到价值68800元的材料款，因双方证据不足，应依据北京中立鸿建设工程咨询公司的鉴定报告，认定安庆***商贸支付砌体材料费为110759.7元。6、鉴定报告中未包括工地用线3633元，故本院不予认定。7、安庆***商贸于2015年2月17日在安庆市大观区用现金支付给晏满根等工人60000元属实，应予认定。综上，安庆***商贸已支付工程款607160＋602680＋1164890.7＋110759.7＋60000＝2545490.4元。

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条规定，未取得建设工程规划许可审批手续签订建设工程施工合同的，应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，安庆***商贸一直不能向法院提交诉争工程的规划及审批手续，且***没有资质的实际施工人，故安庆***商贸与望江县长高建司签订的《建设工程施工合同》，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***作为实际施工人已完成主体工程，虽然该工程尚未验收，但安庆***商贸已部分使用，视为其认可工程质量合格或对工程质量问题自担责任，应在建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故***有权按合同约定请求发包人支付工程价款。综上，***完成工程量的工程造价应确定为3683086.39元，安庆***商贸已付工程款2545490.4元，还应付给***1137595.99元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、安庆市***商贸有限公司自本判决生效后十日内支付***1137595.99元

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费32043元，鉴定费100000元，合计132043元，由***负担88043元，安庆市***商贸有限公司负担44000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审判长　杨　文

审判员　陶世荣

审判员　沈源盛

二〇二〇年一月十五日

书记员　江　栋

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》

六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题

第一，关于审理专业化问题。建设工程案件审理的专业化是目前国际上的通行做法，也应该是我们今后发展的方向。要充分借鉴域外有益经验，思路要开阔一些，有条件的地方可以先设立专门的合议庭，注重积累经验，探索建立相关配套制度。

第二，关于合同效力问题。要严格适用建设工程司法解释第一条和第四条关于合同无效情形的规定，对于应当招标而未招标或中标无效，转包、违法分包、肢解发包，不具有相应资质等级以及未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，应当依法认定无效

第三，关于工程价款结算问题。要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，一般应参照合同约定结算工程价款，实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的，一般不予支持。

第四，关于违约金数额问题。违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建设工程行业的利润率一般在3%左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。此外，对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。