安庆市某某商贸有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖08民终1100号

上诉人（原审被告）：安庆市***商贸有限公司，住所地安徽省安庆市大观区海口镇红星海口粮站分站-1办公楼。

法定代表人：陈华伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：吕希和，安徽晨曦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月5日出生，汉族，住安徽省望江县。

委托诉讼代理人：汪超，安徽安联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱正，安徽安联律师事务所实习律师。

原审第三人：望江县长高建筑安装有限责任公司，住所地安徽省望江县长岭镇长安西路22号。

法定代表人：虞银水，该公司董事长。

上诉人安庆市***商贸有限公司（以下简称安庆***商贸）因与被上诉人***及原审第三人望江县长高建筑安装有限责任公司（以下简称望江县长高建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2018）皖0803民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安庆***商贸的法定代表人陈华伟及其委托诉讼代理人吕希和，被上诉人***的委托诉讼代理人汪超、钱正到庭参加诉讼。原审第三人望江县长高建司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

安庆***商贸上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实错误，适用法律不当，判决违背公平原则，应予以撤销。1.原判认为***作为实际施工人已完成主体工程无事实依据。从***提交的证据看，***为建设案涉工程仅支付了部分建筑材料款，一审庭审时，***的代理人也确认了该事实。***没有支付其余任何费用。因此认定***作为实际施工人已完成主体工程系认定事实错误。2.原判依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条，判决安庆***商贸支付工程款，系适用法律错误。***施工的工程未竣工，亦未验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，依法不应支持。安庆***商贸擅自使用施工的部分工程，仅是不能就使用部分质量不符合约定为由主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，***只能就其履行施工合同支付费用给其造成的损失向安庆***商贸主张权利，而不是主张支付工程价款。一审判决支付工程价款不符合法律规定。3.一审判决严重违背公平原则。即使按一审判决确认的安庆***商贸已付款金额，再加上判决确认安庆***商贸应付金额，***已获得以及应获得的利益，已远远超出其为履行合同支付的费用，显失公平。

***辩称，1.涉案工程已经由安庆***商贸自行使用，根据司法解释规定应当支付工程款；2.一审法院在应付工程款和已付工程款的认定上较为公允，也合理地保障了安庆***商贸的基本权利，只是在安庆***商贸已付的部分款项的认定上认为与本工程无关，属于民间借贷或其他法律关系，安庆***商贸可以通过其他法律途径予以救济。

望江县长高建司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：判令安庆***商贸支付***工程款3155358元，并承担本案受理费。

一审法院认定事实：2013年1月16日安庆***商贸与望江县长高建司签订了一份《建设工程施工合同》，由望江县长高建司承建安庆***商贸公司职工宿舍楼，内容是土建、水电工程。合同约定计划开工时间2013年3月18日，竣工时间2014年9月18日。工程款进度按每层该幢的完成工程量10%，每幢楼工程完工后，竣工验收支付总造价5%，余款为质量保证金，质保期1年，按916元/平方米，实际面积计算，增减工程量共同协商，其中土方由甲方（安庆***商贸）承担，税款由甲方承担。合同签订后，工程一直未开工，***于2014年3月28日进入安庆***商贸公司职工宿舍楼场地施工，截止2014年9月30日工程尚未全部完工，三方发生矛盾，望江县长高建司向安庆***商贸发出解除《建设工程施工合同》的通知，2015年10月1日***退出施工场地，后期未完工部分由安庆***商贸另外找施工队完成。后***与安庆***商贸因工程款结算发生纠纷，***于2018年9月12日起诉至法院，2018年12月26日***提出鉴定申请，经法院委托，北京中立鸿建设工程咨询公司于2019年7月10日做出中鉴字（2019）第00100号鉴定报告，报告认定：双方确认部分的工程造价3683086.39元，有异议部分工程造价87280.47元。经本院调解，各当事人对工程造价及安庆***商贸已支付的工程款有异议，致调解未果。

一审法院认为，本案争议焦点：一、工程造价如何计算。虽然合同约定了计算标准，但该工程未完工，双方对工程量确定不了，且***与安庆***商贸均同意由法院委托鉴定，鉴定的证据也已质证，对该鉴定报告确认的工程造价3683086.39元应予以认定。鉴定报告中对双方有争议部分即首层的×～墙体墙体砌筑及二次结构，所有已确定砌筑的墙体、存在争议部位的墙体抹灰，鉴定工程造价是87280.47元，确认该部分工程量的证据应当有***举证，因***未能提交证据，故对有争议的工程价款不予认定。二、安庆***商贸已付工程款是多少。1.安庆***商贸称付给***及工地工人的工资、部分材料款907160元如何认定。双方有争议的是：2014年4月8日、4月9日、5月6日安庆***商贸付款到***账户70000元、58000元、75000元及两次现金存进***账户的9600元共计212600元，***称自己的银行卡一直由安庆***商贸的法定代表人陈华伟持有和使用，但没有证据，对该212600元应认定为已支付的工程款。2013年5月17日，5月19日安庆***商贸通过工商银行和农业银行分别转账200000元和100000元共计300000元给***，因《建设工程施工合同》是安庆***商贸与望江县长高建司签订的，对工程款的拨付，望江县长高建司也未委托安庆***商贸将工程款直接支付给***，且合同中约定按工程进度付款，当时工程尚未开工，事隔一年***才进入场地施工，故不能确定该款是支付给***的工程款，对该项应认定为607160元。2.安庆***商贸陈述陈华伟2013年1月28日为***担保550000元并已承担担保责任，现陈华伟将该债权转让给安庆***商贸，但并未提供还款的银行凭证，且无证据证明该550000元与本案工程款有关联，故对550000元不予认定，陈华伟与***可另案诉讼。3.安庆***商贸举证证明自己支付混凝土公司的货款是602680元，对此***称该款中100000元是用自己的一辆车抵押，148697.5元是用一套房屋折抵货款，但因证据不足，不予采纳，应认定混凝土款是安庆***商贸支付。4.安庆***商贸认为已付钢材款1280000元，而***凭收货清单认为安庆***商贸只支付了614941.4元钢材款。结合本案，双方均不能提供有效证据，因该工地钢筋材料款均由安庆***商贸支付，应依据北京中立鸿建设工程咨询公司鉴字（2019）第00100号鉴定报告认定，本案诉争的钢材款是1164890.7元。5.对砖头、石子等材料款，安庆***商贸认为2014年4月20日送到工地40000块红砖，价值13200元，并又购买了141032元的石子、砂子等用于工地，但***对收货人员的身份、收货时间存在异议，只认可收到价值68800元的材料款，因双方证据不足，应依据北京中立鸿建设工程咨询公司的鉴定报告，认定安庆***商贸支付砌体材料费为110759.7元。6.鉴定报告中未包括工地用线3633元，故法院不予认定。7.安庆***商贸于2015年2月17日在安庆市大观区用现金支付给晏满根等工人60000元属实。综上，安庆***商贸已支付工程款607160＋602680＋1164890.7＋110759.7＋60000＝2545490.4元。本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条规定，未取得建设工程规划许可审批手续签订建设工程施工合同的，应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，安庆***商贸一直不能向法院提交诉争工程的规划及审批手续，且***是没有资质的实际施工人，故安庆***商贸与望江县长高建司签订的《建设工程施工合同》，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***作为实际施工人已完成主体工程，虽然该工程尚未验收，但安庆***商贸已部分使用，视为其认可工程质量合格或对工程质量问题自担责任，应在建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故***有权按合同约定请求发包人支付工程价款。综上，***完成工程量的工程造价应确定为3683086.39元，安庆***商贸已付工程款2545490.4元，还应付给***1137595.99元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、安庆市***商贸有限公司自本判决生效后十日内支付***1137595.99元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费32043元，鉴定费100000元，合计132043元，由***负担88043元，安庆市***商贸有限公司负担44000元。

二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：原审法院认定安庆***商贸尚欠***工程款1137595.99元是否有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。具体到本案，安庆***商贸将未取得建设工程规划许可审批手续的建设工程发包给借用望江县长高建司资质的***，签订的建设工程施工合同应依法确认为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***作为实际施工人已完成主体工程，虽然该工程尚未验收，但安庆***商贸已部分使用，故应在建设工程价款范围内对实际施工人支付工程价款。涉案工程经鉴定，***完成工程量的工程造价确定为3683086.39元，安庆***商贸已支付工程款为2545490.4元，故原审法院认定安庆***商贸尚欠***工程款1137595.99元有事实及法律依据。

综上所述，安庆市***商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32043元，由上诉人安庆市***商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　　殷　平

审　 判　 员　　胡　毅

审　 判　 员　　江　韵

二〇二〇年七月十六日

法官助理朱静

书记员（代）　　王丹红