某某与望江县长高建筑安装有限责任公司、望江县教育局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省望江县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0827民初1520号

原告：***，男，1964年7月23日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

被告：望江县长高建筑安装有限责任公司，住所地安徽省安庆市望江县长岭镇长安西路**，统一社会信用代码91340827746776091J（1-2）。

法定代表人：虞银水，董事长。

委托诉讼代理人：陈爱明，安徽雷城律师事务所律师。

被告：望江县教育局，，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇望江大道统一社会信用代码113408270031345659。

法定代表人：曹结海，局长。

委托诉讼代理人：严春芳，望江县华阳法律服务所法律工作者。

原告***诉被告望江县长高建筑安装有限责任公司（以下简称“长高建司”）、望江县教育局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月17日受理后，依法组成合议庭于2019年7月23日公开开庭进行了审理。原告***、被告长高建司的诉讼代理人陈爱明、被告望江县教育局的诉讼代理人严春芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出的诉讼请求：1、两被告向原告支付欠付工程款40566.70元、基础增加工程款20000元并承担逾期违约金40566.70元（如果长高建司没有在望江县教育局拿到工程款，这个钱应由望江县教育局承担责任）；2、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2009年12月28日，发包人望江县教育局与长高建司为承建凉泉中心学校食堂签订了《建设工程施工合同》，原告作为实际施工人，根据合同要求完成工程量并经相关部门验收合格并交付使用。然而二被告一直未结清全部工程款，原告多次催讨未果。长高建司于2009年12月28日向原告书面承诺，承诺该工程在经建设单位、质监站、设计监理共同验收合格后一年内，按建设单位合同工程款，增加工程按本公司预（决）算全部付清给***，审计部门审计的差价由长高建司承担。长高建司逾期付款，每天均按5‰付滞纳金，并承担工程总价20%的违约金。工程竣工后，原告只拿到了合同工程款的80%，且基础增加工程未付款，故原告向法院起诉。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：

1、原告身份证复印件一份，证明原告的主体资格及基本情况；

2、建设工程施工合同原件一份，证明被告签订合同的事实，原告为实际施工人，两被告有义务支付原告拖欠的工程款；

3、中标通知书复印件一份，证明本工程是经过招投标程序的；

4、工程竣工验收报告原件一份，证明工程竣工经验收合格，且原告履行了实际施工人的责任和义务；

5、被告长高建司出具的承诺书原件一份，证明被告作为合同主体方，向原告承诺的责任和义务；

6、基础增加工程签证单原件一份，证明原告在基础施工过程中增加了工程量，并在主体工程增加5支构造柱，主要说明此项的决算单经长高建司送至发包方项目办经办人虞志中办理增加工程结算手续；

7、被告长高建司证明原件一份，证明本案的诉讼时效，原告每年一直向长高建司主张债权；

8、工程款、基础增加工程款、违约金清单原件一份，证明工程合同价价202833.49元，已拨付162266.79元，下欠工程款40566.70元，基础增加工程按市价进行计算为20000元，约定违约金40566.70元，合计101133.40元，滞纳金及债务利息由法庭判定；

9、凉泉中心学校食堂工程决算书原件一份，证明实际施工人承建主体工程合同价202833.49元及增加工程决算价278429.55元，已付增加工程款17万元，下欠108429.55元，工程经验收合格后，决算书单已送至望江县教育局项目办虞志中，原告在法庭上出示并提交本证据是证明被告还有食堂增补工程款没有全部付清的事实，原告将另行主张债权。

被告长高建司辩称：原告所述2009年12月28日两被告签订了建设工程施工合同是事实，但合同不是由长高建司来实际履行，原告是实际履行该合同的实际施工人，因此该合同中约定的所有人、财、物均由原告自行承担。第二被告望江县教育局向长高建司账户支付了工程款16万多元，我方在收到该款后即将该款转付给了原告，剩余工程款我方一直未收到，故未能转付给原告。长高建司出具的书面承诺并不能作为认定案件事实的依据，该承诺书的形式有瑕疵，落款处明显是先盖章后在印章上书写的，整体书写字迹不是长高建司的人所为，两被告签订建设工程施工合同的时间为2009年12月28日，而该承诺书的落款时间也为2009年12月28日，与常理不符，且长高建司与原告仅为挂靠关系，原告借用长高建司的资质承揽工程，第一被告长高建司并未从该合同中获取除标的额2%的挂靠费外的其他利益，该承诺书内容显失公平，与常理相悖，长高建司不应承担与之不匹配的义务。原告没有领到剩余工程款于第一被告长高建司无关，且长高建司为原告垫付了工人工资，应由原告承担。故请求驳回原告对第一被告长高建司的诉讼请求。

被告长高建司为支持其主张，提交了下列证据：本院盖章确认的欠条复印一份（系***出具给汪承峰的），证明第一被告长高建司于2014年1月29日替原告垫付了38000元工人工资，原告应当予以返还。

被告望江县教育局辩称：首先，第一被告与第二被告签订的建设工程施工合同时间是2009年，该工程的竣工验收时间是2010年，距离原告起诉之时诉讼时效早已超过，原告丧失了实体的胜诉权。其次，凉泉中心学校食堂建设工程系国家招投标项目，第一被告长高建司系该合同的相对人，原告仅为该合同的委托代理人，因此主张权利应为合同相对方长高建司向我方主张权利，原告作为该合同的权利主张人主体不适格。且招投标文件和合同中均已明确约定工程款要经过国家专项审计，审计完成后才能支付90%的工程款，该工程在审计过程中，审计部门下发了审计定案表给第一被告长高建司和原告***，但原告和第一被告均拒绝签字，导致审计停审，财政专项资金退回国库，该责任应由原告与第一被告自行承担。综上，原告即使有工程款未结清，也因诉讼时效经过，丧失了实体上的胜诉权，故请求法庭驳回对原告的诉讼请求。

被告望江县教育局针对其主张，提交了下列证据：

1、望江县发改委文件《关于凉泉中心学校学生食堂建设项目立项的批复》，证明该建设工程是国家专项建设资金工程，需要接受国家财政资金支付的审计；

2、望江县凉泉中心学校食堂建设工程施工招标（询价）文件，证明工程款的支付条件（第5条）需经决算审计；

3、建设工程施工合同（专用条款部分第六条第23.3、26项），证明双方约定工程款的支付严格按招标文件执行，也就是通过审计是必经程序；

4、审计及通知书（望审通）（2012）28号，证明2012年4月6日就开始了对该工程的审计；

5、望江县审计局关于要求对望江县凉泉中心学校食堂工程竣工结算核对的函及附件（停审条件告知书），证明审计定案表完成后，施工单位一直拒不按通知要求到审计单位核对工程款，致使审计单位停止审计，工程款资金被退回财政专户，无法支付的事实；

6、告知函及送达情况说明，证明第二被告望江县教育局及时将审计单位的通知告知并送达给原告及第一被告的事实；

7、证人出庭作证，证明审计核对通知及告知书送达给原告和第一被告的事实；

8、安徽辰宇建设工程项目管理有限公司皖辰基报字[2012]W018号审核报告，证明安徽辰宇建设工程项目管理有限公司受被告委托对原告施工工程进行决算审核，建设单位代表方纯知、李小明、周正发、程加映、刘爱东，施工单位虞银水、***均于2012年1月5日签字并加盖单位印章，安徽辰宇建设工程项目管理有限公司于2012年1月9日出具了审核报告。

经庭审举证、质证，对原告***提交的证据，被告长高建司质证认为：对证据1、2、3、4、6、9三性无异议；对证据5有异议，该承诺书作为证据其形式要件有重大瑕疵，该承诺书是先盖有公章后在上面书写文字内容（字是覆盖在印章之上的）。被告长高建司与原告***系挂靠关系，仅收取管理费用，不会做出这种显失公平的承诺；证据7是真实的，该证据系我方出具的，对其三性和证明目的均无异议，审计结算是被告教育局一直没有结算清楚致使该工程款没有形成最后的决算；对证据8三性及其证明目的均有异议。被告望江县教育局质证认为：对证据1、2、4、6三性无异议；对证据3三性无异议，但我方只认可被告长高建司为合同的相对方；对证据5不予质证，该证据系被告长高建司与原告***之间的关系，与我方没有关联性；对证据7中原告是否每年找被告长高建司催讨工程款我方不清楚，但原告***和被告长高建司均未向被告望江县教育局主张债权，故该款的诉讼时效已经经过；对证据8三性均有异议，该清单仅是原告单方书写的数据清单，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用；对证据9真实性无异议，但该工程的决算审核报告、工程增量单、竣工验收的最迟时间均为2012年1月、2月左右，距离原告起诉之时有7年时间之久，诉讼时效早已经过，原告丧失实体胜诉权。

对被告长高建司提交的证据，***质证认为：该欠条是原告方出具的，对该证据予以认可，如果我能要回诉求中的全部工程款，我将偿还该笔欠款。望江县教育局质证认为：该证据系被告长高建司与原告***之间的债权债务关系，与我方没有关联性，我方不发表质证意见。

对被告望江县教育局提交的证据，***质证认为：对证据1、2、3、4、5、8均无异议；对证据6、7有异议，我方没有收到过审计告知函。被告长高建司质证认为：对证据1、2、3、4、5、8均无异议；对证据6、7有异议，告知函是凉泉中心学校根据要求形成的文字要求，达不到其证明目的，更不能证明被告望江县教育局将该告知函实际送达了长高建司；被告望江县教育局出庭的两个证人均为教师，与被告望江县教育局有利害关系，其证人证言的效力有限且与案件事实有出入。

本院综合各方当事人庭审陈述和举证、质证意见，依据采信的证据和当事人陈述，确认事实如下：2009年7月，望江县发展和改革委员会以发改许可[2009]23号文件批复同意凉泉中心学校学生食堂建设项目立项，项目总投资45万元。2009年12月，被告望江县教育局作为建设单位委托望江县政府招标采购中心就望江县凉泉中心学校食堂建设工程进行招标询价，招标文件载明：“5.工程款支付的方式和时间：基础验收合格后付至20%，主体竣工后付至60%，竣工验收合格并经决算审计后付至工程合同价款的90%，余款在保修期结束付清（无息）。”原告***作为实际施工人借用被告长高建司资质中标并于2009年12月28日与发包人签订了编号2010-1#《建设工程施工合同》，***作为长高建司的委托代理人在合同上签字。原告***和被告长高建司均当庭自认双方系借用资质的挂靠关系，该工程的实际施工人是原告***。该工程的中标金额和约定的合同价款均为202833.49元，工程范围为土建施工及水电安装，工期90天，工程进度款、竣工验收与结算均约定按照通用条款及招标文件执行。合同的通用条款33.竣工结算项约定：“33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。“33.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理”。通用条款37.争议项约定：“37.1发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者调解、和解不成的，双方可以在专用条款约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。”双方当事人在专用条款第37条争议项约定协商不成的向人民法院起诉。

合同签订后，原告***按约进行了施工建设，完工后，建设方望江县教育局、施工方长高建司（***代表长高建司验收）、设计方、监理方于2010年9月20日进行了竣工验收并验收合格，工程档案资料于2010年9月30日经望江县建设局城建档案室检验齐全，望江县建设工程质量监督站亦签署意见盖章认定未发现质量缺陷。

2010年10月25日，长高建司编制了望江县凉泉中心学校食堂工程决算书并提交建设方，决算书载明食堂工程合同造价202833.49元，食堂增补工程造价278429.55元。安徽辰宇建设工程项目管理有限公司受望江县教育局委托，对望江县凉泉中心学校食堂工程结算进行了审核并于2012年1月9日出具了皖辰基报字[2012]W018号审核报告，工程内容包括食堂土建、装饰、安装工程，计价依据包括相关工程定额估价规定和施工单位工程结算书、工程合同及工程签证单，审定金额为208572.70元（合同价202833.49元-核减工程造价1120.88元+增加工程造价6860.09元）。建设单位代表方纯知、李小明、周正发、程加映、刘爱东，施工单位虞银水、***均签字并加盖单位印章。2012年4月6日，望江县审计局向望江县教育局发布审计通知书，对该工程进行竣工结算审计。2012年6月21日，望江县审计局向望江县教育局发函要求对该工程竣工结算核对，函件要求建设单位和施工单位在10个工作日内对审核结果进行核对，无特殊理由不核对的将停止审计。后该工程结算审计停审。

另查明：该工程已于2010年交付使用。原告***自认施工过程中收到该工程合同价的80%工程款即162266.79元和增补工程款17万元，而长高建司和望江县教育局均表示不清楚已经支付了的工程款数额。

各方当事人对本案是否超过诉讼时效期间存在争议，原告认为其一直向长高建司主张权利，进行工程审计是长高建司与望江县教育局的事。长高建司认为原告诉讼时效没有超过，因为没有形成一致的审计意见，审计部门没有拿出最终的审计结论，诉讼时效未起算；原告应得工程款的多少与其没有关系，其只是出借资质和转交工程款，原告应返还给垫付的38000元工人工资。望江县教育局认为竣工验收、决算表最迟的时间是2012年，因原告原因停审应开始计算时效，现在本案早已超过诉讼时效且原告主体不适格。

本院认为，本案原告***借用被告长高建司资质与被告望江县教育局签订建设工程施工合同并履行，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释一》”）第一条第（二）项的规定，应认定合同无效。《解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《解释一》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故***作为实际施工人具有原告主体资格，有权起诉要求参照合同约定支付工程价款，本院对被告望江县教育局关于原告主体资格的抗辩不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效产生折价补偿和赔偿损失的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《解释二》”）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，故本案工程款支付时间等亦应依据当事人合同约定执行。原被告在合同中约定“竣工验收合格并经决算审计后付至工程合同价款的90%，余款在保修期结束付清（无息）”，通用条款33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。本案中，工程于2010年9月20日进行了竣工验收并验收合格，长高建司于2010年10月25日编制了工程决算书并提交建设方，建设方对结算进行了审核并于2012年1月9日形成了皖辰基报字[2012]W018号审核报告。依据通用条款（即行业惯例）的规定，建设方收到结算资料后28天内应给予确认或者提出修改意见并给付工程款，即自第29天施工方有权要求给付工程款。如发生争议，应按照约定向人民法院起诉。本案当事人约定了结算审计并已经安徽辰宇建设工程项目管理有限公司进行了结算审核，后审计中发生争议停审，自发生争议停审时施工方有权要求给付工程款。当事人约定10%工程款在保修期结束付清，这10%工程款属当事人约定的质量保修金（保证金），依据建质[2005]7号《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定：“建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”。建质[2016]295号、[2017]138号《建设工程质量保证金管理办法》规定废止或修改了前述规章的部分规定，但规定的上述内容相同，且均规定质量保证金为工程价款的5%、不超过5%、不得高于3%。而土建工程保修期为50年，在保修期结束付清10%明显不符合行业惯例，该约定也不符合行政规章的规定，故当事人约定的真实意思应理解为缺陷责任期满支付，即竣工验收合格之日（2010年9月20日）起2年内应将全部工程款支付完毕，无论因何种原因未付款均侵害了原告权利。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”。第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。原被告均确认安徽辰宇建设工程项目管理有限公司的结算审核结论后迟迟没有审计结论和付款，明显侵害了原告权利，原告应当知道权利被侵害。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，则本案诉讼时效应自最后一批工程款（10%的工程款）应付期限届满，即2012年9月21日起计算。原告虽主张每年向被告长高建司主张权利，但建设工程款的给付义务方是被告望江县教育局，原告没有证据证明其向望江县教育局主张权利，不发生诉讼时效中断的效力。综上，原告的起诉超过了诉讼时效期间，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费1162元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审　判　长　　刘锐锋

人民陪审员　　吴方元

人民陪审员　　姚校南

二〇一九年七月二十九日

法官助理王丹

书记员李成佳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》

第五条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。