***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终3902号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月11日出生，住江苏省宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：杜亚青，江苏冠文（宿迁）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年7月5日出生，住江苏省宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：时剑，江苏大楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宿迁华夏建设(集团)工程有限公司，统一社会信用代码91321300753229352A，住所地江苏省宿迁经济开发区富民大道300号。

法定代表人：夏方军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘洒，江苏剑辉律师事务所律师。

原审被告：江苏广天信息工程有限公司（原名称：江苏万隆信息技术有限公司），统一社会信用代码913213007206995507，住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区华夏大道59号。

法定代表人：孙利宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毕梦雪，该公司工作人员。

原审被告：江苏省苏宿建屋置业有限公司，统一社会信用代码91321300663840051T，住所地江苏省宿迁市苏州宿迁工业园区青海湖路苏宿工业坊。

法定代表人：杜建春，该公司总经理。

原审第三人：解卫东，男，1971年11月7日出生，住江苏省宿迁市宿城区。

上诉人***、***因与被上诉人宿迁华夏建设(集团)工程有限公司（以下简称华夏公司）及原审被告江苏广天信息工程有限公司（以下简称广天公司）、江苏省苏某屋置业有限公司（以下简称苏宿公司）、原审第三人解卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初6069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判华夏公司对***欠付款项在其未付工程款范围内承担连带责任；2.本案诉讼费由华夏公司承担。事实和理由：1.华夏公司与广天公司签订的《水电、安装分项工程分包合同》无效。华夏公司一审辩称***系以广天公司名义与华夏公司协商工程分包事宜，而***、广天公司一审中也称涉案工程系***以自己名义从华夏公司处承揽后，借用广天公司资质与华夏公司签订合同，涉案工程的施工、付款都是***与华夏公司直接联系并组织施工，广天公司对该工程至今的已付工程款和未付工程款均不清楚，且***提供的证据可以证明其与***之间成立建设工程施工合同关系，由***承包并实际施工。因此，***系涉案工程的实际施工人，***与广天公司之间属于工程挂靠关系，***借用广天公司资质签约时既不是该公司职工，也无相应授权，故华夏公司对于***与广天公司之间的挂靠关系是明知的。因华夏公司将涉案工程分包给没有施工资质的***施工，其与广天公司之间签订的《水电、安装分项工程分包合同》应当无效，而***作为实际施工人有权主张华夏公司在未付工程款范围内和***向其承担连带责任。2.一审法院认定华夏公司按照分包合同约定支付方式支付工程款对***具有约束力错误，且以房抵款方式无法实现。华夏公司仅依据分包合同约定主张工程款的30%以房屋抵冲，70%以现金支付，但华夏公司并未明确房源的具体信息，且华夏公司对于分包合同约定的房源并无所有权，也未提供第三方同意以该房屋冲抵工程款的相关证据，华夏公司无权处分第三方所有的房屋。因此，华夏公司对于以房抵款的付款方式没有实现的可能，该公司仍应当以现金方式支付剩余工程款。同时，涉案工程已于2018年3月30日竣工验收合格并审计完成，苏宿公司已于2020年3月20日前全额支付华夏公司总工程款的98%，仅剩余部分工程质量保证金未付，故苏宿公司已按期支付相应工程款，但华夏公司未按约定向分包人支付相应工程款，属于逾期付款违约行为，***有权要求华夏公司以现金方式支付工程款。

华夏公司对此辩称，其与广天公司签订的《水电、安装分项工程分包合同》有效，***主张该合同无效的理由不能成立。华夏公司按照分包合同约定方式支付工程款，且以房抵款也是可以实现的。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***提出的上诉请求。

***对此辩称，与华夏公司的答辩意见一致。

广天公司对此辩称，与该公司无关，不发表意见。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.一审法院判令***向***支付工程款1553197.15元没有事实及法律依据。***没有与***签订合作协议，双方之间不存在建设工程施工合同关系。即使涉案工程系***施工，但双方之间没有任何约定，应参照广天公司与华夏公司签订合同约定的付款方式履行，且根据***提供的承诺书，其明确表示愿意接受广天公司的付款方案，故一审法院判令***以现金方式支付工程款没有事实及法律依据。涉案工程造价并非5502585元，该金额系华夏公司与苏宿公司之间的结算价款，并不适用于***与***之间。***在一审中仅是陈述对华夏公司与苏宿公司之间的结算金额无异议，并非认可***与***之间也按照该金额计算，而***一审提供的证据也表明其认可涉案工程造价为4626587.1元。此外，涉案工程价款中已包含临时用水用电工程款140000元，且华夏公司代***支付的材料款中排水管20000元、消防箱74370元及零星扣款249448.865元（已扣除***认可的8510元）均应从未付工程款中扣除。2.一审法院判令***支付***利息损失，于法无据，且利息的基数及起算时间也存在错误。一审法院明确***该项请求权某的要件包括“一方存在过错”，但***也是过错方，并不符合上述要件，其该项请求权不能成立。而根据合同法的规定，双方都有过错的，应当各自承担责任，***作为实际施工人，明知不具备施工资质仍进行施工，显然存在过错，一审法院仅认定***存在过错，并支持***的主张工程款利息，造成***从无效合同中获取利益，且不符合合同法及相关司法解释的规定。同时，因双方没有约定履行期限，***通过诉讼方式要求***支付工程款，相应利息只能要求自起诉之日起计算，故一审法院以涉案工程竣工验收时间作为应付款时间，从而自此开始计算利息，违反法律规定。3.一审法院判令***支付***保证金利息，于法无据，且利息起算时间也存在错误。因涉案建设工程施工合同无效，且***也存在过错，***不应支付保证金利息。根据司法解释的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，故一审法院依据工程竣工验收时间作为利息起算点，违反上述规定。

***对此辩称，请求二审法院驳回***的上诉主张，***施工工程价款应当按照华夏公司与苏宿公司审计结果确定，且***在一审中已明确认可***施工总价款为5502585.42元。

华夏公司对此辩称，对于***的上诉主张没有异议，华夏公司为***垫付的材料款及零星扣款均属实。

广天公司对此辩称，与该公司无关，不发表意见。

原审第三人解卫东二审述称，***承接涉案工程后，解卫东跟着***继续从事水电安装，因工程需要包工包料施工，资金需求较大，解卫东便与***及季某协商合伙施工，三人约定该工程大概需投入100万元，解卫东与季某各投入20万元，***投入60万元。工程施工不到两个月，季某因与***发生矛盾就退出了，由解卫东与***继续施工直至2016年9月15日解卫东去了其他工地，该工程中的钱款和账目均交由***负责。

原审被告苏宿公司二审未到庭参加诉讼。

***向一审法院起诉请求：1.判令***支付一期工程款30000元、临时用水用电工程款140000元、办公区及生活区水电施工费30000元、零星施工费30000元、二期工程款1531255.06元、返还保证金70000元，合计1831255.06元及利息（以1831255.06元为基数，自2018年3月30日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；2.判令广天公司、华夏公司对上述债务承担连带责任；3.判令苏宿公司在欠付范围内承担连带责任；4.本案诉讼费由***、广天公司、华夏公司、苏宿公司承担。

一审法院认定事实：2016年5月，苏宿公司将其开发的宿迁市建屋·哈弗二期项目的土建安装工程发包给华夏公司。双方签订《建屋·哈弗二期土建、安装总承包工程施工合同》。2018年3月20日，建屋·哈弗二期土建安装工程竣工验收。2019年10月，苏宿公司与华夏公司就建屋·哈弗二期土建安装工程委托第三方进行了两次核算。初审金额为128495109.97元；复审时核减了33458.85元，最终金额为128461651.12元。

华夏公司与广天公司签订《水电、安装分项工程分包合同》。合同约定，华夏公司将建屋·哈弗公园二期水电安装项目分包广天公司。合同第五条第1项约定，“承包范围内所有安装总价为甲方收取结算价12%（不含税）的管理费后价格。”第4项约定，“临时用电和临时用水按建筑面积1.5元/平方米计入总价”。合同第六条约定，合同付款方式为：30%以商品房抵充，70%以现金付款。第3项约定，施工完毕且验收合格付至已付完成合格工程量的70%；第5项约定，竣工验收合格备案且审计完成，扣除合同总价的5%作为质量保证金付清剩余现金部分，同时按合同中的抵房比例办理抵房交接手续，质量保证金两年期满后无任何质量问题无息付清。竣工验收后，***代表广天公司与华夏公司结算工程款为14315000元，应扣款6429917.26元、已付款5559591元，应扣款和已付款中以房抵债方式支付949158元，尚欠2325491.74元。

广天公司与***约定“管理费2%”。2018年5月10日，广天公司出具《授权委托书》，授权***“全权处理结算、资金分配及农民工工资发放事宜，其所有签批文件本公司全部认同。”

2016年5月19日，***向***支付工程保证金70000元，***向***出具收条，表示“今收到***苏宿工业园区哈弗二期工程保证金柒万元整”。此后，朱新峰组织实施了建屋·哈弗二期项目23号、25号、26号楼及垃圾房等水电安装项目的工程建设工作。

2018年3月30日，建屋·哈弗二期项目整体通过竣工验收。

一审另查明：诉讼中，***持一份《合作协议》声称，该协议书系其与***签署。***质证称，其并未在该协议上签名，并申请鉴定。一审法院以案外人李威与***签署的《合作协议》及《补充协议》、***在本案委托诉讼代理人的《授权委托书》、***在本案第三次庭前会议笔录中的签名为样本，委托南京东南司法鉴定所对***所持《合作协议》上“***”是否为同一人书写进行鉴定。2021年7月21日，南京东南司法鉴定所作出鉴定意见：《合作协议》上“***”与鉴定样本上签名“***”并非同一人书写。

一审还查明：住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》（2015年1月1日起施行）第23条的规定，建筑装修装饰工程专业承包资质分为一级、二级。第23.1条规定，“一级资质可承担各类建筑装修装饰工程，以及与装修工程直接配套的其他工程的施工。”第23.2条规定，“二级资质可承担单项合同额2000万元以下的建筑装修装饰工程，以及与装修工程直接配套的其他工程的施工。”所谓“与装修工程直接配套的其他工程是指不改变主体结构的前提下的水、暖、电及非承重墙的改造。”

诉讼中，一审法院根据***的申请，于2020年8月18日冻结***、广天公司对华夏公司享有的工程款债权2100000元，期限三年。同日，一审法院通过邮政特快专递EMS系统向华夏公司送达民事裁定书及协助执行通知书。次日，华夏公司签收上述邮件。

一审法院认为，***诉讼请求为：1.请求***支付临时用水用电工程款140000元、办公区及生活区用水用电工程30000元、零星工程30000元、一期工程款30000元、二期工程款1531255.06元；2.请求***赔偿工程款的利息损失；3.请求***返还保证金70000元及利息；4.请求广天公司对前述债务承担连带责任；5.请求华夏公司对前述债务承担连带责任；6.请求建屋公司在欠付范围内对前述债务承担连带责任；逐项分析如下：

第一部分：***主张***支付款项

住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》（2015年1月1日起施行）第23条规定，水电安装作为与装修工程直接配套的其他工程需要具备施工资质。而截止法庭辩论终结之日，***尚未取得该施工资质。根据合同法第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，***因承揽水电安装工程与相对方签订的建设工程施工合同均为无效合同。因此，***主张***支付价款的请求权基础只能是：合同法第五十八条第一句，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”该请求权某需要同时具备以下三个要件：（一）***与***之间成立合同；（二）合同无效或者被撤销；（三）***因该合同取得了财产，且不能返还或者没有必要返还。同时，***主张参照合同约定进行折价补偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，需要再增加要件:（四）***施工的工程经过竣工验收合格;（五）工程价款数额如何确定。具体分析如下：

一、关于请求权某

（一）关于要件一合同成立

***承揽了建屋·哈弗公园二期水电安装工程，其主张将其中23、25、26号楼及垃圾房等工程分包给解卫东，并未举证予以证明，应承担不利的法律后果。***持有的《合作协议》上载明的“***”签名虽然并非是其本人签名，但是***向***支付了保证金70000元并组织进行了施工，而且***自认收到***支付的材料款20000元。虽然合同法第二百七十条规定建设工程合同应当采用书面形式，但根据合同法第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，***已经履行了建设工程施工合同中的主要义务，且***接受，故双方之间成立建设工程施工合同。

（二）关于要件二合同无效或者被撤销

***不具备建筑机电安装工程施工资质，其与***之间建设工程施工合同系无效合同。

（三）关于要件三财产不能返还或者没有必要返还

***为此免于组织施工，节省资金并能从广天公司处取得工程款。***组织施工其人力、物力已经物化到建筑工程上，***不能返还。

（四）关于要件四竣工验收合格

建屋·哈弗二期项目于2018年3月30日通过竣工验收，包含***施工的23、25、26号楼及垃圾房等工程。

（五）关于要件五工程价款数额

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此处的“参照合同约定”，指既要参照合同约定付款期限，又要参照合同约定的价款数额。具体分析如下：

本案中，***、***均主张***施工的工程应下浮17%，但是双方主张计算基数不同，***主张计算基数为5502585元，***主张为5234362.38元。因***曾在本案一审第三次庭前会议中认可***施工的工程审计价为5502585元，故对该计算基数予以采信。

关于5502585元是否包含一期工程款、临时用水用电施工费140000元。***主张该金额不包含一期工程款30000元，但包含临时用水用电140000元。一审法院认为，***自行制作的《***与***案-结算情况说明》中，列明审计价23号楼、25号楼、26号楼、垃圾房、配电箱、一期工程款共计5234362.38元，并单独列明临时用水用电工程款140000元，说明其认为临时用水用电不属于二期工程审计价的范畴。而***列明的审计价5502585元明细包括23号楼、25号楼、26号楼、垃圾房、配电箱、“地库增加电线、电缆及规费税金”共计六部分工程款，也不包含审计价，说明双方均认可审计价不包括临时用水用电工程款140000元。而且，双方均认可临时用水用电工程140000元系***进场时与***口头协商约定的工程。故确认5502585元既不包括一期工程款30000元，也不包括临时用水用电工程款140000元。

关于办公区及生活区施工费30000元、零星施工费30000元，***不予认可，***亦未举证予以证明，对该两项费用不予支持。

关于***主张的工程款如何计算，***主张均应下浮17%，***主张仅二期工程款中扣除税金533218.6元之外的部分下浮17%，其余部分工程款及一期工程款、临时用水工程款均不予下浮。一审法院认为，根据工程建设中的交易习惯，转包人在将工程分包时一般都会约定一定的下浮率，该下浮率适用于全部的工程款。因此，采信***全部工程款下浮17%的主张，即***应得工程款为4708245.55元【（5502585元+3万元+14万元）×（1-17%）】。

二、关于请求权消灭抗辩

***提出四项请求权消灭抗辩：（一）***已付工程款700000元；（二）应扣除华夏公司代付工人工资1300000元；（三）应扣除华夏公司代付材料款1260908.4元；（四）***负担的资料费等费用合计768319元，其中***分摊34.25%即零星扣款257958.865元。***对第一、二项认可，对第三、四项不认可，并提出其曾于2018年8、9月份曾向***返还材料款40000元。一审法院对第一、二项予以确认，对第三、四项分析如下：

（一）关于第三项抗辩华夏公司代付材料款

***主张华夏公司代付七部分材料款，分别是：1.消防材料款140508.4元；2.电线款699022元；3.排污泵42874元；4.配电箱236582元；5.排水管2万元；6.桥架款47552元；7.消防箱74370元，合计1260908.4元，并表示第5、7项由华夏公司确认。

一审法院认为，***主张的华夏公司代付材料款中第1-4项及第6项合计1166538.4元，与***自认的华夏公司代付材料款数额吻合，应予采信。关于第5项、第7项，***表示以华夏公司确认为准且未举证证明，对***关于华夏公司代付该两项材料款的主张不予采信。华夏公司代付的材料款1166538.4元应视为***支付给***的款项。

关于向***返还材料款40000元，***并未举证予以证明，应承担不利后果。***仅认可收到20000元，对***的自认予以采信。

（二）关于第四项零星扣款

关于***提出应由***负担的零星扣款257958.865元，***认可其中第4.5项700元、第4.8项500元、第4.17项800元、第4.20项200元、第4.22项1000元、第4.24项700元、第4.31项500元；第6项检测费12000元，***应负担34.25%即4110元且已经实际支付。朱新峰认可其应负担的费用合计8510元。关于其他零星扣款费用，***并未举证证明双方约定由谁负担，故对***提出其他扣款不予支持。***主张其已经支付检测费4000余元，未举证予以证明，对其主张不予采信。

结论：***有权请求***支付工程款4708245.55元，***已付3155048.4元【700000元+1300000元+1166538.4元-20000元+8510元】，还应支付1553197.15元。

第二部分：***请求***赔偿工程款的利息损失。

***的请求权基础是：合同法第五十八条，“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失……”。该请求权某需要同时具备以下五个要件：（一）合同成立；（二）合同无效或者被撤销；（三）一方存在过错；（四）因一方的过错导致对方产生损失；（五）损失范围确定。具体分析如下：

关于要件一、要件二上文已经分析，此处不再赘述。

（一）关于要件三一方存在过错

***施工的工程经过竣工验收，其有权参照合同约定请求***支付折价补偿款。关于该债务，双方未约定履行期限，根据合同法第六十二条第（四）项，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”***的过错在于***请求支付工程款时未向及时支付，存在怠于履行债务的行为。

（二）关于要件四因一方的过错导致对方产生损失

因***怠于支付折价补偿款，***无法将该款存入银行获取利息收益从而产生损失。该损失的发生与***的未及时付款行为之间存在因果关系。

（三）关于要件五损失范围的确定

***请求利息损失，分析如下：

第一，计算基数。***有权请求***支付折价补偿款1553197.15元，故应以该数额为利息计算基数。

第二，计算起点、终点。***主张自工程竣工验收合格之日即2018年3月30日起计算利息，***同意从该日期计算。对利息计算起点予以确认。***主张利息计算至实际给付之日止，符合利息损失计算的实际情形，予以支持。

第三，计息标准。参照年利率6%计算，并根据贷款市场报价利率予以调整。即自2019年8月20日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的当期贷款市场一年期报价利率4.25%计算。

结论：***有权请求***赔偿工程款利息损失，以1553197.15元为基数，自2018年3月30日起参照年利率6%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行业间同业拆借中心于2019年8月20日公布的当期贷款市场一年期报价利率4.25%计算。

第三部分：***请求被告***返还建屋·哈弗二期工程保证金70000元及利息

一、关于保证金

（一）请求权某

***主张的请求权基础是：合同法第五十八条第一句前段，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”该请求权某须同时具备以下要件：（一）***与***之间成立合同；（二）合同无效或者被撤销；（三）***因该合同取得了财产。前两个要件上文已经分析，此处不再赘述。关于第三个要件，***承认收到***支付的保证金70000元，对此予以确认。因此，***有权请求***返还保证金70000元。

（二）请求权消灭抗辩

***自认保证金70000元未返还给***，予以确认。

结论：***有权请求***返还保证金70000元。

二、关于利息

***该部分主张的请求权基础、***的答辩意见与工程款利息均相同，分析过程与工程款利息亦相同，不再赘述。以70000元为基数，自2018年3月30日起参照年利率6%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行业间同业拆借中心于2019年8月20日公布的当期贷款市场一年期报价利率4.25%计算。

第四部分：***请求广天公司对第一、二、三项债务承担连带责任。

广天公司与***均自认***借用广天公司资质承揽工程，且双方约定“管理费2%”。***借用广天公司资质承揽工程，广天公司与华夏公司签订的合同第六条约定的付款方式对***发生法律效力。该条约定的付款方式为：30%以商品房抵充，70%以现金付款。***代表广天公司与华夏公司结算工程款为14315000元、应扣款6429917.26元、已付款5559591元，应扣款和已付款中以房抵债方式支付949158元，该结算对***也发生法律效力。按照约定，广天公司应支付工程款14028700元【14315000元×98%】，其中应以现金支付9820090元【14028700元×70%】，应以房抵债方式支付4208610元【14028700元×30%】。华夏公司以现金方式支付11040350.26元【6429917.26元+5559591元-949158元】给***，该款也应视为广天公司支付给***，上述金额已经超过9820090元，故广天公司无需再支付现金给***。***请求广天公司对***所负担金钱债务承担连带责任，没有依据，不予支持。

第五部分：***请求华夏公司对第一、二、三项债务承担连带责任。

华夏公司将其从苏宿公司承揽的工程分包给广天公司。工程竣工验收后，双方结算工程款为14315000元，扣除应扣款6429917.26元，已付5559591元，尚欠2325491.74元，该款至今未付。华夏公司与广天公司签订的合同第六条约定，合同付款方式为：30%以商品房抵充，70%以现金付款。故华夏公司应以现金支付工程款10020500元【14315000元×70%】，其已经以现金方式支付11040350.26元【6429917.26元+5559591元-949158元】。因此，华夏公司无需再以现金方式支付工程款。***请求华夏公司对***欠付金钱债务承担连带责任，没有依据，对其主张不予支持。

第六部分，***请求苏宿公司对第一、二、三项债务承担连带责任。

苏宿公司将建屋·哈弗公园二期工程发包给华夏公司。该工程于2018年3月30日竣工验收后，双方结算工程款为128461651.12元。根据华夏公司、苏宿公司陈述，华夏公司应于2020年3月20日前应支付至工程款的98%，该款已经全额支付，剩余部分为工程质量保证金，应于2023年前支付，该期期限尚未届满，无需支付。因此，苏宿公司不欠付华夏公司工程款。对于***请求苏宿公司承担责任，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付***工程款1553197.15元及利息（以1553197.15元为基数，自2018年3月30日起至2019年8月19日，参照年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，参照全国银行业间同业拆借中心于2019年8月20日公布的贷款市场一年期报价利率4.25%计算）;二、***于判决发生法律效力之日起十日内返还***保证金70000元及利息（以70000元为基数，自2018年3月30日起至2019年8月19日，参照年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，参照全国银行业间同业拆借中心于2019年8月20日公布的贷款市场一年期报价利率4.25%计算）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24450元、保全费5000元、鉴定费16520元，合计45970元，由***负担20000元、***负担25970元。

二审中，***向本院提交银行转账凭证一份，载明华夏公司于2018年5月18日向唯特利实业（宿迁）有限公司转账支付材料款167590元，旨在证明华夏公司代付消防箱费用167590元。

***对此质证认为，2019年1月25日，***与***的现场管理人员方某成的结算明细中已包括华夏公司代付的消防箱材料款140508.4元。

华夏公司对此质证认为，该167590元系华夏公司为四名实际施工人代付的消防箱内材料款，其中包括***应承担的74370元。

二审中，华夏公司向本院提交银行转账凭证一份，载明华夏公司于2018年1月15日向宿迁公元商贸有限公司转账支付材料款20000元，旨在证明华夏公司代付排水管费用20000元。

***对此质证认为，无法确定该款项系华夏公司代付的材料款。

***对此质证认为，该20000元款项系华夏公司代付的排水管材料款，因该材料系***班组使用，相应费用应由***承担。

本院对上述证据认证意见为：对两份银行转账凭证的真实性，本院均予以确认，但能否达到当事人的证明目的，本院将在下文一并予以论述。

二审另查明：2021年10月28日，江苏万隆信息技术有限公司变更为江苏广天信息工程有限公司。

二审中，原审第三人谢某及案外人季某与本院谈话时表示二人不再就涉案工程款主张权利，同意由***一人主张权利。

二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。

本案二审中的争议焦点是:1.***能否向***主张涉案工程款；如能主张，则涉案工程价款如何确定；2.***主张应扣除华夏公司代付排水管20000元、消防箱74370元及零星扣款257958.865元能否得到支持；3.***应否向***支付工程款及保证金利息；如应支付，则一审法院确定的利息起算时间是否有事实及法律依据；4.***主张华夏公司应在欠付工程款范围内对***的债务承担连带责任是否有事实及法律依据。

关于争议焦点1。本院认为，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，***虽然否认其与***之间存在建设工程分包合同关系，且***提供的合作协议中载明的“***”签名也不是***本人书写，但因***已实际完成了涉案工程的施工，并结合***于2016年5月19日向***缴纳70000元保证金及***已向***支付部分工程款的事实，一审法院认定***与***之间成立建设工程分包合同关系并无不当，故***有权向***主张剩余工程款，对于***的该项上诉主张，本院不予支持。

关于涉案工程价款如何确定的问题。本院认为，***虽主张涉案工程价款不应按照华夏公司和苏宿公司之间的结算价款确定，但因***实际投入的人力物力已转化为涉案建筑工程，且***与***之间也未约定工程价款的计价方式，因此，应当根据工程竣工时发包人就涉案工程应支付的对价金额来确定***所施工工程的造价，故***主张依据其单方制作的结算清单确定***施工工程价款缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。***还主张临时用水用电工程价款140000元应包含在上述结算价款5502585元中，但***对此不予认可，且***自行制作的结算明细中也将该部分工程价款在其主张的5234362.38元工程结算价款之外单独列明，故一审法院认定上述工程价款5502585元中不包含该140000元并无不当，对于***的该项上诉主张，本院亦不予支持。

关于争议焦点2。本院认为，***虽主张华夏公司代付的排水管20000元、消防箱内材料款74370元应从***工程款中扣除，但因***、华夏公司提供的转账凭证仅能证明华夏公司分别向唯特利实业（宿迁）有限公司、宿迁公元商贸有限公司转账支付材料款167590元、20000元的事实，并不能以此认定该费用系代***支付，故对于***的该项主张，本院不予支持。此外，***还主张其支出的资料费、检测费、挂靠费、管理人员工资、办公用品、审计费等费用应由***按比例分担，因***未提供证据证明双方已就上述费用如何承担达成约定，故***要求***分担上述费用依据不足。同时，对于***主张华夏公司在工程施工过程中的零星扣款也应由***承担92451元，因***一审提供的扣款凭证中并无***签字，事后也未经***追认，而***仅认可其中8510元扣款应由其承担，故一审法院未支持***主张的其他扣款并无不当，对于***的该项上诉主张，本院亦不予支持。

关于争议焦点3。本院认为，利息从应付工程价款之日开始计付。本案中，***与***之间成立的建设工程分包合同关系无效，双方对于付款时间也未作出明确约定，因涉案工程已于2018年3月30日通过竣工验收，***已完成了其在分包合同关系的主要义务，***也应当履行支付工程款的义务，故一审法院确定***自涉案工程竣工验收合格之日起支付逾期付款利息有事实及法律依据，本院予以维持。同时，因涉案工程已通过竣工验收，在***已完成施工义务的情况下，***也应当将其收取的70000元履约保证金退还给***，故一审法院判令***自2018年3月30日起向***支付该保证金利息并无不当，对于***提出的该项上诉主张，本院亦不予支持。

关于争议焦点4。本院认为，即使***挂靠广天公司与华夏公司签订的工程分包合同，该合同中关于华夏公司付款方式为“30%以商品房抵充，70%以现金付款”的约定对于***仍具有约束力，因***与华夏公司之间并不具有直接的合同关系，在华夏公司以现金方式支付工程款已超出约定比例的情况下，华夏公司有权据此抗辩***要求华夏公司以现金方式连带清偿***欠付工程款的请求权，故***的该项上诉主张没有事实及法律依据，本院对此难以支持。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37558元，由***负担18779元，***负担18779元。

本判决为终审判决。

审判长　　翟新权

审判员　　孙　笑

审判员　　钱　钥

二〇二二年三月二十九日

书记员　　刘小青