潍坊京九防水工程集团有限公司、山东莱钢建设有限公司即墨分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终3788号

上诉人（原审原告）：潍坊京九防水工程集团有限公司，住所地山东省寿光市台头工业园。统一社会信用代码：913707837517698227。

法定代表人：郑德华，总经理。

委托诉讼代理人：于晓霞，山东彤升律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩世林，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司即墨分公司，住所地山东省青岛市即墨区龙山办事处刁家烟霞村。统一社会信用代码：9137028205725575X4。

负责人：高峰太，经理。

委托诉讼代理人：周继勇，山东众成清泰（济南自贸区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高鑫，山东众成清泰（济南自贸区）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地山东省青岛市崂山区株洲路139号。统一社会信用代码：91370212750441892J。

法定代表人：李洪建，董事长。

委托诉讼代理人：周继勇，山东众成清泰（济南自贸区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高鑫，山东众成清泰（济南自贸区）律师事务所律师。

上诉人潍坊京九防水工程集团有限公司（以下简称京九公司）因与被上诉人山东莱钢建设有限公司即墨分公司（以下简称莱钢即墨分公司）山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2021)鲁0215民初3533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人京九公司上诉请求：1.撤销青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初3533号民事判决书，依法改判；2.本案上诉费用、一审案件受理以及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审对上诉人供货材料的事实认定错误。1、根据一审中上诉人提交的两份合同及双方认可工程款的计算方式，可以证明，除了签证中地下室墙面修复及丰城山庄工程，上诉人只针对屋面防水进行包工包料施工，对其余部分均按照2016-086号合同约定主张的劳务费，并没主张对应的SBS防水材料款。其余部分工程的施工时间跨度，自2016年签订合同以后，因施工图纸一次次变更及后续修复，一直持续到2019年3月份。因此，一审法院以2016年4月合同义务履行完毕为由，认定双方不再存在供货关系的认定无事实依据。2、上诉人材料款的来往明细核对，均与被上诉人处的项目经理尹君赐核对结算，且上诉人在一审中提交了与尹君赐核对材料款的微信聊天及对账单。上诉人在一审中也向法院申请尹君赐出庭进行说明，被上诉人以尹君赐属于本案利害关系人为由拒绝让其出庭说明,导致本案SBS材料供货关系无法查实。上诉人对SBS材料货款的举证义务已充分举证,被上诉人拒绝让其项目经理出庭接受质询,应承担对其不利的法律后果，根据2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条、第九十五条，一审应认定上诉人提交的聊天记录及对账单的真实性和关联性。3、一审中认定2019年3月份的供货单属于履行2018-510号合同所产生的供货，没有任何事实依据。首先，上诉人提供的单据属于送货单，而非收货单，且双方自2016年4月之后依然存在买卖合同关系，否则被上诉人也不会一直向上诉人支付材料款。其次，2019年3月3日的一份送货单中明确载明系用于新增地下室顶面防水卷材，面积1500平方米，而2018-510号合同除了签证部分，均属于屋面防水工程，一审中上诉人及被上诉人均认可地下室施工均属于包工施工，不包括SBS材料款，一审却对此单据的材料款没有认定。最后，上诉人在一审中本着实事求是的态度，认可对屋面进行包工包料，其余部分均属于包工的事实，也一直按此方式与被上诉人核对的工程款，被上诉人却在一审中不仅隐瞒上诉人2016年4月之后仍存在对地下室继续施工的事实，还对材料款的支付和计算进行谎报，严重损害了上诉人的合法权益。4、被上诉人实际支付材料款为240万元，而非210万元。通过被上诉人的举证，被上诉人自称2017年1月份就结清了210万元材料款，但在后期的收据中可以发现，后续仍陆续支付上诉人30万元的材料款，故一审认定事实有误。第二，一审法院认定签证部分的工程量有误。根据签证部分可以认定，丰城山庄及地下室修复部分的施工方式均为两遍，一审中只计算了一遍，故签证部分的工程款应为（86034.85+125542.03）×2计423153.76，再加上百分之三的税费，共计435848.37元。第三，鉴定费不应由上诉人承担。根据我国《诉讼费管理办法》相关规定，鉴定费应由负有举证义务一方支付，被上诉人对于签证的签证申请鉴定，因签字人均为被上诉人处的员工，对于是否是其员工的签字，举证义务在被上诉人处，与上诉人无关。另外，是否系被上诉人处员工仇云、王振玉签字，并不影响签证的效力，故一审认定我方承担举证责任，并承担鉴定费的理由不足。

被上诉人莱钢即墨分公司、莱钢公司共同辩称：一、一审法院对案涉合同的签订及履行情况认定事实清楚，适用法律正确。1、2016合同为劳务分包合同，另配合《工业买卖合同》对2016合同所涉工程进行施工，该工程于2016年4月10日合同签订前已完工，材料款已随着2016年合同的履行完毕而结清，该事实上诉人在一审庭审中予以自认（详见2021年5月13日的庭审笔录第8页），一审判决对该事实认定清晰准确。2、上诉人要求项目经理尹君赐作为证人出庭作证系当庭提出，但是尹君赐在庭审过程中在场旁听，已不符合证人出庭作证的程序要求，一审法院认定其不符合证人条件，符合法律规定。且上诉人的此项待证事实，已经经过庭审和上诉人的自认，被上诉人也确认已付材料款为210万，认可鉴定报告中的工程量既为实际材料供货量，至此一审法院已经查明该事实。3、上诉人主张2019年的供货单系履行2013年《工业品买卖合同》与事实不符，此时该合同早已履行完毕，双方已另行签订了2018合同，因此2019年的供货单应纳入2018合同项下进行认定，材料款已包含在综合单价之中，上诉人无权另行主张。且上诉人在一审庭审中予以自认2016年4月供货合同已经履行完毕（详见2021年5月13日的庭审笔录第8页），故一审法院按照签字时间认定2019年供货单为履行的双方2018年合同，不支持上诉人提出的延续购销合同供货关系而产生的材料欠款，认定事实正确。4、答辩人实际支付材料款确定为210万元，该已付款数额在一审庭审中上诉人已经反复予以了确认，并以此数额计算材料欠付款金额，属于上诉人的自认事实。上诉人在上诉状中否认该自认事实，违反禁止反言规则。事实上，上诉人2018年12月基于2018合同向我方提供的收据虽记载了“材料款”，但在记账凭证中仍记载“供应商京九防水合同：分2018-510”，而该2018合同为包工包料，不存在另行采购材料的问题。为此，即使收据中记载了“材料款”，也应当认定为2018合同的价款。二、关于双层SBS改性沥青卷材防水的计价事宜，一审法院按照双方确认的工程量，按照合同约定单价计算工程价款，符合合同约定，上诉人主张按照合同单价两倍计算，未考虑工程量已经确认的事实，为此其主张不能成立。即使如上诉人所称按两倍计，被上诉人的本案已付款冲抵后仍为超付状态，上诉人的主张仍不应支持。三、一审将鉴定费分配由上诉人承担正确，二审法院应依法维持。综上所述，上诉人的诉讼请求及事由没有事实和法律根据，请法庭依法审查本案证据事实，驳回其全部上诉请求。

京九公司向一审法院起诉请求：1.判令莱钢即墨分公司、莱钢公司支付防水材料余款93195元，违约金169614.9元（自2019年3月24日至2021年9月24日），及自2021年9月24日起以剩余未支付材料款为基数，按日千分之一计算至实际清偿全部材料款之日的违约金；2、判决莱钢即墨分公司、莱钢公司支付京九公司合同编号为（2016-086）的防水工程款28588.88元，逾期利息494.55元（自2021年4月10日起计算至2021年9月24日）及自2021年9月24日起以欠付剩余工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布同期市场报价利率计算至实际付款之日的利息；3、判决莱钢即墨分公司、莱钢公司支付京九公司合同编号（2018-510）的防水工程款423153.75元，及自起诉之日即2021年1月28日起，以欠付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布同期市场报价利率计算至实际付款之日的利息。

一审法院认定事实：

京九公司与莱钢即墨分公司于2013年1月28日签订工业品买卖合同，由京九公司向莱钢即墨分公司供应“驼王牌”弹性体SBS改性沥青防水卷材，单价28.5元/平方米，平方数为45000平，总价为1282500元，余款于2014年1月31日前付清，逾期付款每日按逾期付款的千分之二向乙方支付违约金。

京九公司于2016年4月10日与莱钢即墨分公司补签施工分包合同一份，即墨锦绣华隆●万佳国际MALL项目施工分包合同一份（合同编号分别为：2016-086），约定由京九公司承包莱钢即墨分公司发包的位于即墨锦绣华隆●万佳国际MALL项目的防水卷材工程（地下室），约定单价为18.54元/平方米（劳务费价格），合计工程款为528588.88元。该项目实际已于合同签订前全部完工。

京九公司于2018年12月24日与莱钢即墨分公司签订即墨锦绣华隆●万佳国际MALL项目施工分包合同一份（合同编号分别为：2018-510），约定由京九公司承包莱钢即墨分公司发包的防水工程（屋面防水），单价分别为高分子防水卷材52.25元/平方米、高聚物改性沥青防水卷材57元/平方米、SBS卷材为47.5元/平方米、合成高分子卷材为52.25元/平方米，合计工程款为2578057.08元，于2019年2月份完工。

京九公司提交2019年10月25日分包工程现场签证单两份，均为即墨锦绣华隆●万佳国际MALL项目分包合同2018-510，其中一份为地下室砼墙面出现裂纹渗漏对墙体进行修复，修复做法：清理裂缝、高压注浆、涂刷两边高分子防水涂料（单遍厚度为2mm），修复面积共计1646.6㎡。另一份为：1、完成屋面全部防水工作内容，2、完成2015年版人防施工图新增地下室顶板防水工作内容，做法：双层SBS改性沥青卷材防水（3mm）,3、丰城山庄红酒窑（2365.07㎡）、车库（99.76㎡）、锅炉房（89.08㎡）、地瓜窑（89.08㎡），做法：双层SBS改性沥青卷材防水（3mm）。两份签证上有莱钢即墨分公司现场负责人王振玉、现场技术负责人仇云、项目部经理尹君赐签字。莱钢即墨分公司申请对分包工程签证单中王振玉、仇云签名的真实性进行鉴定，青岛联科司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见签字单上王振玉、仇云所签字非本人所书。莱钢即墨分公司支付鉴定费12400元。

莱钢即墨分公司支付京九公司材料款210万，支付京九公司2016-086号合同工程款50万，支付京九公司2018-510号合同工程款3017100元，共计支付5617100元。

一审庭审中，京九公司提交2019年3月3日供货单，供SBS防水材料1500平方米，注明新增地下室顶面用SBS防水差材；2019年3月7日供货单，供SBS防水材料1100平方米；2019年3月9日供货单，供SBS防水材料600平方米；2019年3月24日供货单，供SBS防水材料70平方米。称上述供货单系合同外供货，应计入买卖合同当中。莱钢即墨分公司质证称，京九公司主张该批送货单为双方履行的买卖合同中的供货，该主张不能成立，京九公司自认该购销合同于2016年4月份随着双方的2016年施工合同的履行而已经完毕，那么，该5张送货单不应计入购销合同的供货数量中而要求结算，另外，在该5张供货单期间，双方执行的是2018年的施工合同，该合同为包工包料的合同，且使用的材料也是包括了SBS防水卷材内。综合该几点，京九公司无法证明该5张送货单是莱钢即墨分公司欠付其材料款。

一审法院认为，一、关于京九公司提交的2019年3月份的供货单是否为双方的买卖合同外的材料款，从供货单的时间来看，系双方在履行2018-510号合同期间，该合同为包工包料，2016-086号合同已于2016年4月履行完毕，双方再不存在买卖合同关系，因此，2019年3月份的供货单不应认定为买卖合同所产生的供货，应为双方履行2018-510号合同所产生的供货。二、关于分包工程现场签证单，该两份签证单虽王振玉、仇云非本人所签字，但莱钢即墨分公司项目部经理尹君赐在签证单上签字，应视为莱钢即墨分公司认可，但鉴定费应由京九公司负担。对完成2015年版人防施工图新增地下室顶板防水工作内容，因无确定的面积，无法确定工程价款。对地下室墙面修复工程，莱钢即墨分公司应支付京九公司工程款86034.85元（1646.6㎡×52.25元/㎡）；对丰城山庄的工程，莱钢即墨分公司应支付京九公司工程款125542.03元（2642.99㎡×47.5元/㎡）。即2018-510号合同总价款为2789633.96元。三、关于材料款，2016合同中的防水卷材的实际使用数量为65937平方米，乘于双方供货合同确定的材料单价28.5元/平方米，实际京九公司供货价款应为1879204.5元，现莱钢即墨分公司已向其支付210万元的材料，超付220795.5元，京九公司主张莱钢即墨分公司欠付材料款，无事实依据，一审不予支持。四、关于欠付工程款，莱钢即墨分公司虽欠付京九公司2016-086号合同工程款28588.88元，但莱钢即墨分公司已超付京九公司材料款以及2018-510号合同工程款（超付227466.04元），因此京九公司要求莱钢即墨分公司支付欠付工程款及利息，一审不予支持。五、关于莱钢即墨分公司的责任问题，因莱钢即墨分公司系莱钢公司的分公司，应由莱钢公司承担全部责任。综上，一审依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回京九公司的诉讼请求。案件受理费26081元（京九公司预缴），因京九公司变更诉讼请求，诉讼标的由2410172.26元变更为715047.08元，案件受理费变更为10950元，由京九公司负担。退还京九公司案件受理费15131元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交：2016年11月14日王振玉签字的签证单、仇云分别于2017年1月3日和2018年1月1日对2015版新增地下室及2013版图纸变更的签证。证明事项：上诉人自2016年4月10日签订2016-086号合同后仍继续对项目的地下室进行施工，该合同并未终止。后续因被上诉人多次进行图纸及设计的变更，上诉人仍继续对原地下室的变更及新增地下室进行施工并供材料，据此一审认定2016-086号合同于2016年4月履行完毕无事实依据。

被上诉人质证：1、该证据并非新证据，上诉人在一审中并未提交，根据证据规则不应当作为新证据使用。2、该三份证据的真实性被上诉人无法确认，针对仇云和王振玉的签字上诉人在一审中提交过两份签证单，我方就对此提出过异议，而且经鉴定并非本人书写。那么，我们也合理怀疑现有的3份材料的签字人是否真实。上诉人应当进一步举证证明该证据的真实性。3、该三份证据并非上诉人所表述的签证单性质，我方认为该三份证据仅为个人的证明，根据证据规则属于证人证言，不符合法定的证人证言形式，证人未出庭作证，对其真实性我方不予认可。4、根据双方的合同，如果为签证，合同第8条当中明确必须由被上诉人现场的3个工作人员共同签字方为有效，否则属于无效签证，而且必须使用被上诉人统一印制的《分包工程现场签证单》，而这三份证据显然不属于签证。5、该证据从内容上看也仅是确认了相关的工作量，并不能证明上诉人主张的该工作量应当计入2016年的合同中。我们之前已经提到2016年的合同是后补签的合同，而且上诉人在一审中已经自认是该项目实际已于合同签订前全部完成，作为一个项目的整体，在第一份合同履行完毕之后针对后续的工程双方又签订了新的合同，而这些内容属于整个工程的一部分，并不能因时间问题而区分为2016年还是2018年的合同，我方认为上诉人纠结于两份合同归属是明显错误的，上诉人在一审中也明确表示认可按照被上诉人与甲方的司法鉴定报告的工作量进行结算，所以双方对工作量没有任何争议。以一审中的两份签证而作为结算的证据，而签证当中明确写明的是执行2018年的合同，我方认为对此是没有争议的，所以上诉人以该签证应该计入2016年的包清工合同而推断出其提交的几份2019年10月份供货单应当是双方产生了供货合同关系的主张是不能成立的。

二审庭审中，经询问双方是否要求涉案三份合同的结算在本案一并处理，双方均确认同意在本案中一并处理。

二审查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，关于供货材料款的问题，该项主张系基于双方于2013年1月28日签订的工业品买卖合同，上诉人主张该供货合同对应的施工在2016年之后因施工图纸变更及后续修复一直持续到2019年3月份，并提交了2016年11月14日王振玉字样签字、2017年1月3日有仇云字样签字、2018年1月11日有仇云字样签字的手写工程量记录三份，该三份工程量记录系落款签名字样的人员并非本案当事人，未到庭予以确认，而且该三份材料并非确认上诉人供货的凭证，无法证实是否实际施工，更无法据此确认上诉人供货及数量，同时上诉人在一审庭审中明确确认了该供货合同对应的工程已于2016年4月份施工完成，因此，本院对上诉人的本项主张难以采信。

关于上诉人主张丰城山庄及地下室修复签证部分的施工方式均为两遍，一审只计算了一遍。对此本院认为，双方2018年12月24日签订的即墨锦绣华隆●万佳国际MALL项目施工分包合同约定的单价为高分子防水卷材52.25元/平方米、SBS卷材为47.5元/平方米、合成高分子卷材为52.25元/平方米。上述约定仅确定该项目价格，并未说明其具体施工工艺是一遍还是两遍，而上诉人一审提交的该两部分签证仅记载了具体工程量和工艺，而未对单价作出调整，因此，一审法院对该两部分签证价款的计算方式并无不当，上诉人主张应当按两遍计入，依据不足，本院不予支持。

关于鉴定费的负担问题，一审中被上诉人因对上诉人提交的两部分签证中王振玉、仇云签字提出质疑而进行的鉴定，鉴定结论确认该两签名并非本人所签，因此，一审认定该鉴定费用应由上诉人负担符合法律规定，本院予以确认。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10950元，由上诉人潍坊京九防水工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王昌民

审判员　李晓波

二〇二二年五月二十五日

书记员　王　繁