**、**向本院提出诉讼请求与西宁市城中区建筑工程公司、西宁市城中区建筑工程公司辩称一审民事判决书

青海省治多县人民法院

民事判决书

（2020）青2724民初60号

原告：**，住青海省大通回族县，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：巩某、安某，城西区天成法律服务所法律工作者。

被告：西宁市城中区建筑工程公司，统一社会信用代码：91630104226702021W。

法定代表人：张某。

委托诉讼代理人：王某。

委托诉讼代理人：杜某，青海青唐律师事务所律师。

第三人：赵某，住址青海省西宁市大通县，公民身份号码：×××。

原告**向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即支付所占用的工程款442575元；2.请求依法判令被告立即支付所占用工程款项的利息直至以上款项全部还清，暂计算至起诉日（2020年6月15日）为126008.72元；以上本金利息合计为568584.56元；3.本案诉讼费及其他费用由被告承担。庭审中，原告**变更第一项诉讼请求为：请求依法判令被告立即支付所占用的工程款728649.74元，并明确该款包含被告欠付的工程款、从工程款中扣除的借款利息、多扣除的税金及对账时重复扣除的款项。事实和理由：被告和原告因曾一直长期施工合作关系，被告就承包的治多县政府援建项目，找到原告要求承包和修建，原告在看完施工现场后就按被告要求开始了修建和施工。在原告将所承包项目完工、待建设项目竣工验收后,被告和第三人（项目款项管理人员)赵某,却以甲方目前没有支付工程款项为由，一直未给原告支付剩余的工程款项。致使原告为了支付民工工资、材料款等，一直在用借贷的钱款来支付以上款项。事后根据原告和当地建设政府主管部门核实，当地政府早已将以上款项全部结清给了被告。综上，被告的行为已经严重侵犯原告的合法利益,故原告诉至法院,请求人民法院依法判决。

被告西宁市城中区建筑工程公司辩称，原告确实在被告处承建了海西州支援玉树州治多县灾后恢复重建工程的86户工程，该工程是被告与海西支援玉树工程指挥部签订了协议拿到的工程。原、被告之间在工程结束后已经进行了结算，第一次结算是2014年11月19日,之后针对尾款、保修金被告公司陆续给原告付款，截止2019年12月23日，被告公司只欠原告168912元，截止2020年1月15日被告又支付了150000元，所以现在剩余的工程款目前只欠18912.84元。原告提到占用利息的问题，被告公司没有占用过原告的工程款，被告公司从海西援建指挥部拿到项目后，当时从省上到州上，对这个工程虽然非常重视，但资金不能完全到位，所以被告公司在承建工程过程中，用公司的资金支付了包括原告**在内的许多承建人的工程款，因此不存在占用原告资金的问题，故不应支付利息。

第三人赵某辩称，2019年之前我是原告的会计，我出庭就是为了说明当时的情况，没有其他意见。

原告**围绕其诉讼请求向本院提交证据：《**结算单》《**工地工程量》《2012年城中公司付款汇总》、2019年12月23日的付款明细、《中国农业银行银行卡交易明细清单》《**工程款应付、已付明细表》《利息计算明细表》《关于多扣**工程税金的情况说明》、发票，被告西宁市城中区建筑工程公司围绕其答辩意见向本院提交证据：《**结算单》、2019年12月23日的付款明细、《2012年城中公司付款汇总》《中国农业银行存款业务回单》两份、《收条》《银行卡取款业务回单》《借据》《利息结算单》《中国建设银行单位客户专用回单》两份、《协议书》三份、证人马某的证言。第三人赵某未向本院提交证据。

经审查，原告**、被告西宁市城中区建筑工程公司均提交了《**结算单》、2019年12月23日的付款明细、《2012年城中公司付款汇总》，各方当事人对三份证据的真实性均予以认可，三份证据与本案有关联性，本院予以采信。原告、被告已于2014年11月19日进行了结算，故原告提交的2011年12月16日的《**工地工程量》与本案需查明的事实没有关联性，本院不予采信。被告、第三人对原告提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》予以认可，该证据可以证明被告历年通过银行转账付款的情况，本院予以采信。原告提交的《**工程款应付、已付明细表》《利息计算明细表》《关于多扣**工程税金的情况说明》均系原告单方出具，本院不予采信。原告提交的发票系照片打印件，打印不清晰，且该发票并非本案案涉工程的发票，对该证据本院不予采信。原告、第三人对被告提交的《中国农业银行存款业务回单》两份、《收条》《银行卡取款业务回单》的真实性予以认可，本院予以采信。原告对被告提交《借据》的真实性予以认可，但认为借款用途说明中“每月利息2万元，限4月27日前还清”系被告自行书写，对此辩解意见原告并未提交证据予以证明，结合原告提交的2014年11月19日《**结算单》第7项利息18万元的约定，可以认定原、被告双方对于借款利息是认可的，故对该证据本院予以采信。被告提交的《利息结算单》中没有原告**的签字，无法确认该笔利息与本案有关联性，本院不予采信。被告提交的《中国建设银行单位客户专用回单》两份仅证明发包方逾期付款的事实，不能以此作为被告逾期付款的抗辩意见，对该证据的证明方向本院不予采信。原告、第三人对被告提交的《协议书》三份予以认可，该证据与本案有关联性，本院予以采信。证人马某系被告公司的会计，与被告公司有利害关系，对其陈述的内容，本院结合被告提交的证据予以部分采信，对没有证据证明的部分不予采信。

经审理查明，被告西宁市城中区建筑工程公司于2010年10月21日承包海西州支援玉树治多县灾后恢复重建工程指挥部发包的玉树州治多县城乡居民住房灾后恢复重建工程C标段工程，于2011年6月15日承包海西州支援玉树治多县灾后恢复重建工程指挥部发包的玉树州治多县城乡居民住房灾后恢复重建工程，于2010年10月26日承包称多县项目管理公司发包的称多县尕朵乡灾后农牧民住房建设工程。被告西宁市城中区建筑工程公司在承建上述工程后，将部分工程以口头协议的形式转包给原告**。案涉工程于2013年下半年竣工验收后，原告**与被告西宁市城中区建筑工程公司于2014年11月19日签订《**结算单》，对**承建的工程进行结算，其中称多县尕朵乡住房36户，工程款5742720元，治多县幸福小区住房34户，工程款5684800元，治多县居民住房16户，工程款2664832元，合计工程款14092352元。结算单中第二项应扣款项包括：1.税金按5.36%的比例计算为755350.06元；2.管理费按5%的比例计算为704617.60元；3.保修金按5%的比例计算为704617.60元；4.借款、转款、材料款合计9756601元；5.工程验收、试验、检测的费用16537元；6.2014年支付工程款820000元；7.利息180000元；以上合计为12937723元，截止2014年11月19日剩余工程款为1154629元。被告经原告同意后于2014年12月1日从欠付工程款中扣除原告向其借款500000元及利息21333元，剩余工程款633296元。被告于2014年12月1日向原告支付工程款200000元，于2015年2月4日支付工程款150000元，于2015年2月7日支付20000元，剩余工程款263296元。之后，被告经原告同意后从工程款中扣除50000元借款及利息22330元，剩余工程款190966元。2015年9月10日，被告向原告支付工程款190966元，至此，除工程质保金704617.60元外被告欠付原告工程款已付清。2015年9月23日，被告向原告支付187136元，从工程质保金704617.60元扣除，剩余工程质保金为517481.60元。此后被告之陆续付款30000元、20000元、于2017年6月8日付款150000元后，剩余工程质保金317481.60元。之后被告再次付款150000元及100000元，剩余工程质保金67481.6元。原、被告双方在2019年12月23日再次对账，确认应从工程款中扣除**的维修款176173.2元、厕所费用48000元，应向**补充支付冬季施工费310587.6元、垃圾清运费24000元，四项费用相互折抵后，被告应向原告支付工程款110414.40元，加上剩余工程质保金67481.6元，被告仍欠付原告支付工程款177896元，被告于2019年12月23日支付原告材料费10736.96元，剩余工程款167159.04元。2020年1月15日，被告向原告支付工程款150000元，剩余工程款17159.04元未支付。

另查，第三人赵某在2019年前由原告**聘用为会计，本案案涉工程款均由第三人赵某代表原告**与被告西宁市城中区建筑工程公司进行核算、结算。原被告双方于2019年12月23日核算质保金余款时计算错误，被告欠付工程质保金为67481.6元而非核算单据中的69235.40元。

本院认为,虽然原告**与被告西宁市城中区建筑工程公司未签订书面的建设工程施工合同，但根据原、被告提交的证据及双方的当庭陈述，可以认定原、被告双方达成口头协议，由被告将其承建的工程部分分包给原告**负责施工的事实，本院对原告**实际施工人的身份予以确认。因原告**系自然人,不具备承包案涉工程所需要的资质等级，故原、被告达成的口头承包协议无效。虽然该协议无效,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”之规定，案涉工程早已竣工验收，原、被告双方已于2014年11月19日进行结算，被告应当按照结算单中的约定向原告支付工程价款。

关于本案的争议焦点：一、税金应按结算单中约定的5.36%扣除还是应按原告主张的3.33%扣除。被告当庭自认结算单中的税金是按当时建设工程增值税3.33%加上企业所得税2.03%，合计为5.36%计算的。对此，原告认为企业所得税应由企业自行缴纳，不应由原告承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”原、被告之间的口头转包协议无效,但双方在结算时关于税金按5.36%的约定对双方具有约束力,被告可扣减工程款用于缴纳企业所得税。故对原告主张税金按3.33%计算的意见，本院不予采纳。

关于本案的争议焦点：二、结算单中计算的利息180000元、21333元、22330元是否应当从工程款中扣除。原告认为被告于2014年1月28日向其转账500000元并非借款，实际为被告应向原告支付的工程款，但并未提交证据予以证明。原、被告双方于2014年11月19日进行结算，在此之前，双方并未明确被告欠付原告工程款的数额及应付款时间，故本院无法认定被告于2014年1月28日向原告转账500000元的行为系向原告支付工程款。根据被告提交的原告**于2014年1月27日出具的借据、2014年1月28日的银行转账凭证及第三人赵某在结算单中手写“50万元借款”的情况，可以认定该笔款项的性质为借款。原告陈述借据中的借款用途“每月利息2万元，限4月27日前还清”的字迹系被告在原告出具借据后自行书写，但结合双方在2014年11月19日的结算单中确认的利息180000元及赵某在结算单中手写2014年12月1日支付工程款500000元及32天利息21333元的情况，可以认定该笔借款的实际借款期限是2014年1月28日至2014年12月1日，借期利息为201333元，原、被告双方在2014年11月19日结算时针对该笔借款是按整月计算利息，即从2014年1月28日至2014年10月28日为9个月，故按每月20000元计算利息为180000元，从2014年10月29日至2014年12月1日为32日，故按每月20000元计算利息为21333元。上述计算方式与借据中约定的“每月利息2万元”完全吻合，故对原告陈述“每月利息2万元，限4月27日前还清”的字迹系被告在原告出具借据后自行书写的意见本院不予采信。原告向被告借款，应当按照双方约定的利息向被告支付借期利息，从结算单中可以看出原告对被告从工程款中扣除借款本金及利息是认可的。该笔款项虽为借款，但原、被告双方均在结算单中确认该款的本金及利息已从本案案涉工程的工程款中扣除，与本案具有关联性，故对原告陈述每月20000元利息超出国家法律规定上限的意见，也应当一并在本案中处理。经审查，原、被告双方约定借款本金500000元每月利息为20000元，从2014年1月28日至2014年12月1日利息为201333元，年利率为48%。本案于2020年7月4日受理，应当适用原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”的规定，对于原、被告双方借款利息超出36%的部分应当由被告予以返还，借款本金为500000元，借款期限为10个月零2天，按年利率36%计算原告应付利息为153000元，故被告应向原告返还多扣除工程款48333元。关于原告陈述利息22330元的问题，第三人赵某当庭陈述该款系50000元的借款利息，原告对第三人赵某的陈述表示认可，原告并未提交证据证明该笔借款的利息计算时超过年利率36%，故对原告主张该笔利息不应支付的意见本院不予采信。

关于本案的争议焦点：三、**于2011年1月13日出具收条确认被告付款200000元是否在《2012年城中公司付款汇总》中重复计算。原告当庭陈述，被告于2010年12月21日向原告转账100000元、于2011年1月10日向原告转账100000元，原告于2011年1月13日出具收条，确认收到被告公司支付工程款200000元，该收条是针对前两笔款项出具的，而原告的会计赵某在2012年12月12日与被告公司对账时，误以为该笔款项是被告另行支付的，故在《2012年城中公司付款汇总》重复计算。对上述陈述，原告并未提交任何证据予以佐证，被告陈述于2011年1月13日通过现金向原告支付200000元工程款，原告及第三人均辩称被告支付工程款均是通过转账形式，从未支付过现金，但原告提交的结算单中赵某用签字笔记录2014年12月1日被告支付现金200000元，故原告陈述被告从未以现金支付的意见明显与事实不符，被告向原告用现金支付工程款，原告出具收条符合常理。且根据原告当庭陈述，原告当时就发现会计赵某在核对账目时出现错误，根据法律规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，原告在2012年12月发现该情况后截止本案起诉之日，从未向法院或仲裁机构申请撤销《2012年城中公司付款汇总》，故对原告陈述上述款项系重复计算的意见，本院不予采信。

关于本案的争议焦点：四、2019年12月23日的垃圾清理费是否应按24000元计算。被告庭审中辩称，与原告在结算时按每户1500元计算垃圾清理费，16户共计24000元，而发包方总共向被告支付垃圾清理费94500元，平摊到每户的垃圾清理费为800余元，故实际上应向原告支付16户的垃圾清理费为13263.04元。对该答辩意见，被告并未提交证据予以证明。原、被告双方结算确认垃圾清理费为24000元，被告在2020年1月15日支付150000元工程款时也未向原告提出垃圾清理费计算有误的问题，对被告的答辩意见本院不予采信。

综上，根据本院查明事实，截止2020年1月15日，被告欠付原告工程质保金17159.04元，被告应当向原告支付上述款项。原告认为被告从工程款中扣除180000元及21333元的利息超过国家法律规定上限，经计算，该利息计算确实超过年利率36%，即对该项意见本院予以采信，被告应当向原告返还在工程款中扣除利息超过年利率36%的部分即48333元。原告关于要求被告支付占用工程款项的利息直至全部款项还清的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定,因原、被告双方没有约定欠付工程价款利息计付标准,故应按照按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息损失。原告在2014年结算时明知被告扣除的利息超过国家规定的年利率36%的上限，但未及时起诉被告主张返还，因原告怠于起诉导致的利息损失本院不予支持，故对被告应向原告返还工程款48333元部分不计算利息。原、被告双方于2014年11月19日进行了结算，被告在结算后陆续向原告支付了工程款，截至2015年9月10日，被告已向原告付清除工程质保金外的所有工程款，故对除工程质保金外的工程款不存在工程款占用利息的情况。原、被告双方对于工程质保期没有明确约定，依据建设工程施工领域的行业习惯，工程质保期一般为两年。案涉工程于2013年下半年竣工验收，两年质保期满即2015年下半年，被告从2015年9月23日起陆续向原告支付工程质保金的行为符合行业习惯，不存在占用原告工程款的情况。截至2019年12月23日，被告欠付原告工程质保金67481.6元，依据原、被告双方于2019年12月23日出具的维修款等费用清单可以确定，在工程竣工验收后，原告施工的工程存在质量问题发生维修费用，原、被告双方于2019年12月23日就工程的维修费、冬季施工费、垃圾清理费、厕所费用及剩余的工程质保金重新进行结算，确认至2019年12月23日，被告欠付原告工程款167159.04元，故被告的付款时间应截止2019年12月23日。被告于2020年1月15日支付工程款150000元，剩余17159.04元。工程款占用利息应当分段计算：2019年12月24日至2020年1月15日共计20日，2019年12月20日的一年期贷款市场报价利率为4.15%，计算为167159.04元×20日×4.15%÷365日=380元，被告应自2020年1月16日起以欠付工程款17159.04元为基数，按2019年12月20日的一年期贷款市场报价利率4.15%支付工程款占用利息至工程款清偿完毕。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年9月1日起施行)第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定,判决如下:

一、被告西宁市城中区建筑工程公司于本判决生效后十五日内向原告**支付工程款17159.04元、工程款占用利息380元，并自2020年1月16日起以欠付工程款17159.04元为基数，按2019年12月20日的一年期贷款市场报价利率4.15%支付工程款占用利息至工程款清偿完毕；

二、被告西宁市城中区建筑工程公司于本判决生效后十五日内向原告**返还多扣除工程款48333元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11087.00元,减半收取5543.50元,由原告**负担5043.58元，由被告西宁市城中区建筑工程公司负担499.92元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于青海省玉树藏族自治州中级人民法院。

审 判 员 王 玲 玲

二〇二〇年九月十八日

书 记 员 索南文扎

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）

第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。