某某、某某开发区宏翔建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）兵08民终295号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月18日生，住第八师一四一团。

委托诉讼代理人：陈燕，新疆新石律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***开发区宏翔建筑工程有限责任公司，住所地***开发区63小区48-106号。

法定代表人:刘宝玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚强，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年6月8日生，住***市。

委托诉讼代理人：林炜，新疆中先律师事务所律师。

原审第三人：新疆生产建设兵团第八师一四一团中学，住所地第八师一四一团北社区文化路。

法定代表人:王新，该校校长。

委托诉讼代理人：张明龙，男，该校总务处主任。

上诉人***、***开发区宏翔建筑工程有限责任公司（以下简称宏翔公司）因与被上诉人***、原审第三人新疆生产建设兵团第八师一四一团中学（以下简称一四一团中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2021）兵0801民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月29日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈燕、上诉人宏翔公司的委托诉讼代理人姚强、被上诉人***的委托诉讼代理人林炜、原审第三人一四一团中学的委托诉讼代理人张明龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法改判宏翔公司、***支付上诉人工程款305845.06元。二、依法改判宏翔公司、***支付上诉人逾期利息42244元。三、本案一、二审诉讼费及送达费由宏翔公司、***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决有误。一、关于工程款部分。一审判决将增值税销项税额55729.98元判给***错误。***已经开具了20万元工程款发票，应当根据开具发票数额的比例将该部分增值税销项税额判给***。二、关于逾期利息的计算问题。***主张的利息损失应当从2018年9月开始计算至2021年6月，共39个月，以一审判决的250115.08元加上增值税销项税额55729.98元作为基数进行计算。

***针对***的上诉辩称，一、涉案工程是对一四一团学校和食堂进行墙面涂料的重新粉刷等维修改造工程，本案案由应是承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。二、本案不属于建设工程施工合同审理的范围，不应适用建设工程施工合同的相关法律规定以及对合同效力认定的规定。本案***和宏翔公司签订了施工承包合同应当是合法有效的，***并非合同相对人，不应享有实际施工人的法律地位。三、本案经过鉴定，鉴于该工程的主要工程是由***施工，鉴定内容中的直接工程费354600元属于***，其他相关合同利益应当属于合同签订人***。四、关于***主张的利息，原审判决认为当事人对付款时间没有约定或者约定不明，应当自建设工程实际交付作为利息计算的时间，但是本案不属于此情形，而是属于对于付款对象没有约定或者暂时无法确定的情形，不应以此为由计算工程款的利息，本案不应当计算利息损失。五、关于20万元发票的事情，***不清楚。一审中未提到这个事情。

宏翔公司针对***的上诉辩称，***跟宏翔公司之间没有合同关系，宏翔公司跟***之间有合同关系，不认可***对宏翔公司的上诉请求。关于20万元的发票，宏翔公司没有收到，不清楚这个事情。

一四一团中学针对***的上诉辩称，涉案工程是学校包给宏翔公司的，所有工程款已经支付给宏翔公司，后续的事情与学校无关。

宏翔公司上诉请求：一、撤销原判决，改判宏翔公司不支付工程款及逾期利息损失271374.86元，由***承担支付责任。二、本案一、二审诉讼费用***承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、证据不足，宏翔公司不应承担欠付工程款连带责任。本案中，宏翔公司与被***没有直接的合同关系，且宏翔公司与***之间的内部承包合同已支付履行完毕。***与***系合同关系的当事人，应由***承担支付工程款的责任，宏翔公司不应当承担责任。二、一审判决的工程款计算错误。一审判决认定***应获得工程款为直接费385896.77元、利润8200.12元及人材机差价12018.19元，共计520115.08元错误。***系自然人施工，原审认定宏翔公司与***之间的《工程项目内部经济承包合同书》违法且无效，***与***之间的口头承包合同亦是无效合同，新疆方夏建设工程项目管理有限公司鉴定意见中相关利润和人材机差价不应包含在支付给***的工程款中，应当认定工程款为直接费385896.77元。

***针对宏翔公司的上诉辩称，宏翔公司与***之间签订了合同，***是从***处转包的工程。宏翔公司应当承担给付责任，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回宏翔公司的上诉请求。

***针对宏翔公司的上诉辩称，与针对***的上诉答辩意见一致。

一四一团中学针对宏翔公司的上诉辩称，宏翔公司的上诉意见与其没有关系。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即支付工程款477465.89元；2.依法判令二被告支付自2019年6月9日至2021年6月9日期间的利息损失57295.5元（计算公式为477465.89×6%×2年）；3.由被告承担本案的诉讼费。庭审中，原告变更诉讼请求第一项为：依法判令二被告立即支付工程款349193元；变更诉讼请求第二项为：依法判令二被告支付自2019年6月9日至2021年6月9日期间的利息损失41903元。

一审法院认定事实：第八师一四一团中学校园校舍等维修改造及设施建设-教学楼实验楼项目和第八师一四一团中学教学楼、食堂维修改造项目，以上项目发包人为第三人中学，承包人为被告宏翔公司。教学楼实验楼项目合同价为514680元，教学楼、食堂维修改造项目合同价为222785.89元。被告***与被告宏翔公司签订内部承包合同，由被告***挂靠被告宏翔公司，并向其缴纳承包管理费：工程造价的2%。原告***为以上项目的实际施工人。2018年11月1日，被告宏翔公司支付原告工程材料款200000元；2018年11月24日，被告***支付原告工程项目人工工资70000元。第三人中学已将涉案项目所有工程款（除保证金外）全部支付给被告宏翔公司。2018年8月15日，涉案工程经第三人中学验收合格后，已实际投入使用。

经原告申请，第八师中级人民法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对第八师一四一团中学校舍等维修改造及附属设施建设-教学楼、实验楼、食堂维修工程进行评估鉴定。鉴定意见为：第八师一四一团中学校舍等维修改造及附属设施建设-教学楼、实验室、食堂维修工程工程价款计算为613029.74元，大写人民币金额：陆拾壹万叁仟零贰拾玖元柒角肆分。1、直接费（1+1.1+1.2+1.3）385896.77元；1.1、直接工程费354672.14元；1.2、措施费31196.60元；1.2.1、可计量措施费20844.49元；1.2.2、施工组织措施费10352.11元；1.3、材机调整28.03元；2、企业管理费16786.43元；3、利润8200.12元；4、规费20398.25元；5、人材机差价126018.19元；6、增值税销项税额55729.98元；7、建筑工程造价（1+2+3+4+5+6）613029.74元。原告***交纳鉴定费12000元。

一审法院认为，本案的争议焦点是:一、本案涉案建设项目实际施工人是谁；二、原告在本案所涉工程中施工工程价款具体数额；三、被告***、被告宏翔公司是否应当支付原告工程款及利息具体计算方式。

针对争议焦点一：本案争议项目为第八师一四一团中学校舍等维修改造及附属设施建设-教学楼、实验室、食堂维修工程，该项目的发包方为第三人中学，承包方为被告宏翔公司。庭审中，被告宏翔公司认可被告***为其公司项目经理。所谓建设工程合同是承包人进行建设工程，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，实为被告宏翔公司承包工程后，与被告***签订挂靠协议，被告***为该工程项目经理，由原告进行实际施工。故被告***与被告宏翔公司签订的《工程项目内部经济承包合同书》为挂靠协议，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，据此该院认定，被告***与被告宏翔公司签订的《工程项目内部经济承包合同书》无效。

被告***与被告宏翔公司签订的《工程项目内部经济承包合同书》虽为无效，但本案所涉工程已经竣工验收合格，并实际投入使用。由被告宏翔公司授权，被告***依约上交利费即成事实，应认定为对被告***为实际施工人的认可。故被告宏翔公司应当向实际施工人支付工程款。被告***内部承包涉案全部工程后，又与原告达成口头协议，将本案涉案工程转包给原告。原告对该工程进行实际施工，被告***作为项目经理参与该工程的标书制作，专家评审费用交纳，向被告宏翔公司支付项目管理费，开具工程款发票等行为，应当认定原告与被告***为本案实际施工人，享有施工相关权益。

针对争议焦点二，本案所涉工程工程款发包人第三人中学除保证金外已向被告宏翔公司全部支付完毕。涉案工程经原告申请，第八师中级人民法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对第八师一四一团中学校舍等维修改造及附属设施建设-教学楼、实验楼、食堂维修工程进行评估鉴定。鉴定意见为：第八师一四一团中学校舍等维修改造及附属设施建设-教学楼、实验室、食堂维修工程工程价款计算为613029.74元，大写人民币金额：陆拾壹万叁仟零贰拾玖元柒角肆分。1.直接费（1+1.1+1.2+1.3）385896.77元；1.1、直接工程费354672.14元；1.2、措施费31196.60元；1.2.1、可计量措施费20844.49元；1.2.2、施工组织措施费10352.11元；1.3、材机调整28.03元；2.企业管理费16786.43元；3.利润8200.12元；4.规费20398.25元；5.人材机差价126018.19元；6.增值税销项税额55729.98元；7.建筑工程造价（1+2+3+4+5+6）613029.74元。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，被告***作为项目经理参与该工程的标书制作，专家评审费用交纳，向被告宏翔公司支付项目管理费，开具工程款发票等行为，应当获得工程款为企业管理费16786.43元、规费20398.25元、增值税销项税额55729.98元，共计92914.66元。原告对该工程进行实际施工，应获得工程款为直接费385896.77元、利润8200.12元及人材机差价126018.19元，共计520115.08元。被告宏翔公司已付原告工程款200000元，被告***已付原告工程款70000元。欠付原告工程款数额为250115.08元（520115.08元-已付270000元）。

针对争议焦点三，本案所涉工程发包人第三人中学已将除保证金外所有工程款对被告宏翔公司结算完毕。故被告宏翔公司作为承包人应当对实际施工人原告承担给付工程款的责任。被告***与被告宏翔公司之间签订有挂靠协议，实为缺乏资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义进行建设工程施工，被告***应当与被告宏翔公司对欠付原告的工程款承担连带付款责任。

根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……2018年8月15日，本案所涉工程经第三人中学验收合格后，已实际投入使用。原告主张自2019年6月9日起至2021年6月9日止计算逾期付款利息，该主张于法有据，该院予以支持。至于利率标准，应按照全国银行同业拆借中心一年期贷款市场报价利率4.25%计算，自2019年6月9日起至2021年6月9日止，计24个月。对原告主张的利息损失，该院认定为21259.78元（250115.08元×4.25%/年÷12个月×24个月）。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第七条、第二十六条、第二十七条、第三十三条规定，判决：

一、被告***开发区宏翔建筑工程有限责任公司于判决生效后五日内向原告***支付工程款250115.08元；

二、被告***开发区宏翔建筑工程有限责任公司于判决生效后五日内向原告***支付逾期付款利息21259.78元；

三、被告***对上述款项承担连带付款责任；

案件受理费9150元，减半收取4575元（原告已预交）；由原告***自担1890元；由被告***开发区宏翔建筑工程有限责任公司负担2685元（给付日期同上）。

本院二审期间，***对原审查明的“原告***为以上项目的实际施工人”事实有异议，称***是***雇佣的人员。当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

二审中，***提交：1.***妻子叶萍在沙湾县邮局代开的发票；2.结婚证；3.户口本。证实叶萍系***的妻子，帮***代开了20万元工程款发票。经质证，宏翔公司认可***开具了20万元的发票，发票在其公司财务上。***称宏翔公司认可该发票，其也认可。宏翔公司提交其与***签订的工程项目承包合同书，证实工程款不应当由宏翔公司给付。经质证，***认为系复印件，对其三性不认可，提出合同是宏翔公司与***之间内部约定，对***无效。***对该合同书的三性认可。称一四一团中学不清楚该事情。

另查，1.宏翔公司与***均认可双方的工程款已经结清。2.工程造价鉴定意见书中增值税销项税额的费率为工程价款的10%。

本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人***主张的工程款及利息的数额如何确认；2.本案的付款责任如何承担。

关于焦点一、涉案工程造价经过鉴定，一审在扣除相关费用、税金及已付款后，认定欠付***工程款为250115.08元。但***已经开具了20万元工程款发票，宏翔公司也已入账，该部分款项的税金不应再从***的工程款中重复扣减，根据鉴定意见书中10%税金费率，20万元的税金为20000元，故欠付***工程款应为270115.08元（250115.08元+20000元），据此计算，***的利息损失应为22959.78元（270115.08元×4.25%/年÷12个月×24个月），原审认定欠付工程款及利息有误，本院予以纠正。***原审请求的利息从2019年6月9日起至2021年6月9日止，共24个月，其上诉要求从2018年9月起计算，超出其原审诉讼请求，本院不予支持。宏翔公司提出***的工程款应为鉴定意见书中的直接费385896.77元缺乏依据，亦与事实不符，本院不予采信。

关于焦点二、根据查明的事实，宏翔公司承包涉案工程后，将涉案工程转包给***挂靠施工，***又将涉案工程交由***实际施工，***施工完毕后，***应当承担给付工程款的责任。本案中，***与***之间形成合同关系，宏翔公司与***之间并无合同关系，且宏翔公司与***之间的工程款已经结清，宏翔公司在本案中不应承担付款责任。原审认定宏翔公司承担付款责任，***承担连带责任错误，本院予以纠正。宏翔公司关于其不承担付款责任的上诉理由成立，本院予以采支持。

综上所述，上诉人***、宏翔公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二、三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2021）兵0801民初478号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效后五日内给付上诉人***工程款270115.08元；

三、被上诉人***于本判决生效后五日内给付上诉人***利息损失22959.78元；

四、驳回上诉人***原审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9150元，减半收取4575元（***已预交）；由上诉人***负担2068元，被上诉人***负担2507元。上诉人***预交二审案件受理费6521元，由上诉人***负担1031元，被上诉人***负担5490元；上诉人***开发区宏翔建筑工程有限责任公司预交二审案件受理费5371元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　杨书钢

二〇二二年四月二十日

法官助理　王媛媛

书 记 员　张　煜