某某开发区宏翔建筑工程有限责任公司、某某大学建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）兵08民终1019号 上诉人（原审原告）：***开发区宏翔建筑工程有限责任公司，住所地***开发区63号小区48-106号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，新疆天众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***大学，住所地新疆***市北四路221号。 法定代表人：**，该校校长。 委托诉讼代理人：***，新疆循序律师事务所律师。 上诉人***开发区宏翔建筑工程有限责任公司（下称宏翔公司）因与被上诉人***大学建设工程施工合同纠纷一案，不服***市人民法院（2021）兵9001民初5379号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏翔公司上诉请求：依法纠正一审的错误之处，依法改判，以切实维护上诉人的合法权益。事实和理由：一、一审认定“双方虽对鉴定意见持有异议，但未有证据证明，不予支持”，此认定错误，没有事实依据。在鉴定意见的下列内容中，上诉人均有相应的证据予以证实。第一条，***大学围墙箱变工程中，我方已制作好未安装铁艺围墙43块合计41760.25元。未安装铁艺围墙43块仍然在工地，没有返还给上诉人，理应计算在工程款之内。第二条，***大学南山校区围墙箱变基础工程中，电缆线支架、爬堤、围墙超深混凝土基础未计入，30901.8元，有甲方签字签证资料为证。第三条，***大学南山校区彩板房工程，而鉴定按75毫米计算价格为115.37元，实际面积办公室及警卫室1079.12,而实际我们购买发票是150元，况且夹芯板工程有资料及图纸，包括购买发票显示是100毫米厚，夹芯板工程资料及图纸，包括购买发票显示是100毫米厚，少了1079.12×34.63=37369.92元。第四条，***大学南山校区临时供水工程中，PVC硬质聚乙稀给水管1639.25米，造价公司鉴定为每米25元，而我们实际购买发票为每米42.7元，少了1639.25×17.7元=29014.28元。第五条，鉴定费38000元，原来363738元+41760.25+30901.8+37369.92+29014.28=502784.25元，502784.25×0.5%×96个月=241336.44元。本案已按完工的工程量有被上诉人甲方代表签字的图纸、工程资料、工程签证、工程竣工验收单为证，这是鉴定依据的基本事实，而鉴定机构擅自减少工程量，一审法院以上诉人没有证据为由不予采纳，毫无依据。二、一审法院以鉴定意见的时间确定工程款的利息时间，没有支持上诉人诉请的工程款利息是不当的。1.被上诉人***大学南山校区集资房和统筹房工程项目是因其自身原因造成停建、缓建，因为看守工地也是上诉人后续还要继续施工，2013年4月30日被上诉人的甲方代表在工程资料、工程签证、工程竣工验收单均签字。上述事项完成后，上诉人即按建设工程施工合同第九条竣工验收与结算之32、33规定的合格的工程竣工资料及结算书提供给了上诉人，而被上诉人未按规定进行审核，责任在被上诉人而不在上诉人。2.被上诉人不进行审核的主要原因是管理该工程的部门名存实亡，无人管理，到财务称上诉人的工程款要有基建科的审计报告。一拖再拖不予审计，责任完全在被上诉人。现一审法院以此理由不支持被上诉人给上诉人造成的利息损失毫无依据，请求二审法院予以纠正。三、一审诉讼费及鉴定费均应有被上诉人承担。因被上诉人故意拖延审计，是造成上诉人损失的直接原因，该损失理应全部由被上诉人承担。四、一审少算了钢檩条万把块钱。 ***大学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，证据认定的准确，上诉人上诉请求以及所依据的事实理由均没有事实根据和法律依据。请求驳回上诉，维持一审判决。 宏翔公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款813712.52元；2.判令被告赔偿原告2014年1月至2019年8月利息276662元（813712.52×5‰×68个月）；3.由被告承担本案诉讼费。宏翔公司变更第二项诉讼请求为：判令被告赔偿原告2014年1月至2021年8月的利息374307.52元（813712.52×5‰×92个月）。 一审法院认定事实如下：2013年2月2日，原告宏翔公司经招投标，中标***大学南山校区集资房和统建房建设项目围墙及箱式变压器、电缆分支箱基础项目，工程中标价格953963.44元。之后，原、被告签订建设工程施工合同，其中约定工程名称为***大学南山校区集资房和统建房建设项目围墙及箱式变压器基础、电缆分支箱基础工程，开工日期为2013年4月10日，竣工日期为2013年6月10日，工程造价953963.44元。该合同约定组成本合同的文件包括:1.本合同协议书，2.中标通知书，3.招标文件及其附件，4.投标书及其附件，5.本合同专用条款，6.本合同通用条款，7.标准、规范及有关技术文件，8.图纸，9.工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该合同通用条款23.1约定：招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标合同书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。该合同专用条款23.2约定:本合同价款采用固定单价合同方式，招标报价包干，按工程结算完成量确定总价。原、被告在合同尾部加盖公章，并注明被告***大学委托代理人为***。 2013年4月10日，原、被告双方签订五份施工协议，分别涉及***大学南山校区住宅楼项目管理区彩钢板房办公室工程、***大学南山校区住宅楼项目管理区水、电、道路外配套设施工程、***大学南山校区住宅楼项目管理区围墙及警卫室工程、***大学南山校区住宅楼项目临时供水系统工程、***大学南山校区住宅楼项目临时道路系统工程，五份施工协议分别约定暂控价格。五份施工协议约定结算方式：工程量以现场测量及签证为准，甲乙双方根据现行定额和估价表及相关文件确定结算工程价款，因现行定额和估价表及相关文件不能确定的，***双方根据市场询价后，参考现行价格文件组价确定。五份施工协议均约定，未涉及内容均执行建设工程施工合同示范文本GF-1999-0201中的通用、专用条款。 原告签订上述合同及五份施工协议后，组织进行了施工，针对上述各分项施工情况，由被告***大学委托代理人***在对应工程签证建设单位意见栏内签注“工程量属实”，施工图纸资料上签注“已核”，2013年5月26日，依据5月18日对于南山校区工程验收会议纪要，组织双方人员对工程完成情况进行验收，针对上述各分项施工竣工验收情况，对应验收结论栏签注“合格”，参加验收人员分别签字。 诉讼中，经原告申请，该院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对***大学南山校区集资房和统筹建房建设项目围墙及箱式变压器、电缆分支箱基础工程、***大学南山校区住宅楼项目管理区彩钢板房办公室工程、***大学南山校区住宅楼项目管理区水、电、道路外配套设施工程、***大学南山校区住宅楼项目管理区围墙及警卫室工程、***大学南山校区住宅楼项目临时供水系统工程，以及***大学南山校区住宅楼项目临时道路系统工程的工程造价进行鉴定。后该公司于2021年11月26日出具方夏工程鉴定字（2021）0902号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为:1778738元，其中包括***大学南山校区集资房和统筹建房建设项目围墙及箱式变压器、电缆分支箱基础工程的造价为722847.68元、***大学南山校区住宅楼项目管理区彩钢板房办公室工程的造价为399728.31元、***大学南山校区住宅楼项目管理区水、电、道路外配套设施工程的造价为206244.3元、***大学南山校区住宅楼项目管理区围墙及警卫室工程的造价为162765.26元、***大学南山校区住宅楼项目临时供水系统工程的造价为188770元，以及***大学南山校区住宅楼项目临时道路系统工程的造价为98382.74元。经质证，原、被告对该鉴定意见个别项目计价持有异议，但均未举证证明。 一审法院认为，原、被告于2013年2月、4月10日签订的建设工程施工合同及五份施工协议，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方均应遵循诚信原则按照合同约定全面履行义务。本案双方当事人对工程款已支付1415000元的事实无异议，该院予以确认。根据原告的诉讼请求及理由以及被告的答辩意见，本案的争议焦点是：一、鉴定意见能否作为工程造价的依据、案涉工程的欠付款数额如何确定。二、原告主张要求被告赔偿2014年1月至2021年8月利息的请求能否成立。三、原告的诉讼请求是否超出了诉讼时效。 关于焦点一，原告已经依约向被告完成并交付案涉工程，被告已对案涉工程进行验收并投入使用，原告已经履行了承包人的施工义务，故被告负有向原告支付工程款的合同义务。因双方对工程总造价不能达成一致意见，该院依法委鉴定机构进行司法鉴定，确定案涉工程总造价金额为1778738元。该鉴定意见系由具备相应鉴定资质的鉴定机构接受法院委托后作出，在鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员也出庭接受了质询，该鉴定意见程序合法。双方虽对鉴定意见持有异议，但未有证据证明，不予支持。原、被告未能提交有效证据推翻该鉴定意见，故对于新疆方夏建设工程项目管理有限公司的方夏工程鉴定字（2021）0902号工程造价鉴定意见书，依法予以采纳。根据该鉴定意见书，原告施工的案涉工程总造价为1778738元，扣除被告已支付的工程款1415000元，被告尚欠原告工程款363738元。故对原告要求被告支付工程款363738的诉讼请求部分予以支持。对被告辩称不应再支付原告工程款的抗辩理由，与查明的事实不符，不予采纳。 关于焦点二，本案中，原、被告并未对工程总价款达成一致，更未结算完毕共同签字确认，双方对工程总价款存在争议。原告向法院提起本案诉讼，主要请求支付欠付工程款及利息。因涉案工程欠款是在本案诉讼过程中经过鉴定意见确定的已完工程造价及被告给付的工程款计算而来，并不是双方结算后形成的欠款数额，不存在逾期给付的情形，故原告主张2014年1月至2021年8月利息的请求依据不足，不予支持。 关于焦点三，因原、被告没有就案涉工程项目进行结算，双方并未确定工程款的具体数额及付款期限，双方的争议一直存在持续性，诉讼时效应在全部工程款明确后起算，涉案债务不具有诉讼时效超过的情形，故被告主张原告要求支付工程价款的诉求已过诉讼时效的抗辩意见不能成立，依法不予支持。 综上所述，原告诉讼请求的合理部分，予以支持，不合理部分应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告***大学于判决生效之日起十日内支付原告***开发区宏翔建筑工程有限责任公司工程款363738元； 二、驳回原告***开发区宏翔建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费15492元（原告已预交），由原告***开发区宏翔建筑工程有限责任公司负担8736元，被告***大学负担6756元，被告***大学负担部分与前款同期给付原告***开发区宏翔建筑工程有限责任公司。 本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新的证据。 上诉人上诉中对新疆方夏建设工程项目管理有限公司的《工程造价鉴定意见书》提出的异议，经本院审核，鉴定部门在一审中已逐一答复： 1.已制作未按照铁艺围墙未计入工程款中，鉴定部门回复：未见被申请人开具的入库接受单，此项无法计入鉴定中，由申请人与被申请人双方当事人解决。 2.***大学南山校区围墙箱变基础工程中，电缆线支架、爬堤、围墙超深混凝土基础未计入，鉴定部门回复：依据围墙及箱式变压器基础工程建设工程施工合同概况，承包范围及工程内容包干价已全部包含所施工的工程子目，不存在3个子目未计入鉴定结算中。 3.***大学南山校区彩板房工程，鉴定按75毫米计算价格为115.37元，实际面积办公室及警卫室1079.12平方米,而实际购买发票是150元，夹芯板工程有资料及图纸，包括购买发票显示是100毫米厚，夹芯板工程资料及图纸，包括购买发票显示是100毫米厚，少了1079.12×34.63=37369.92元。鉴定部门回复：没有资料证明工地现场办公室所用彩钢板为100毫米厚保温夹芯彩钢板。本鉴定咨询了南区2013年同期施工单位的价格，因此套用适合彩钢板单价，直接费115.37元/平方米，考虑含骨架后人材机主材72元/平方米，调整为110元/平方米，直接费加上价差及取费单价为161.52元/平方米。 4.***大学南山校区临时供水工程中，PVC硬质聚乙稀给水管1639.225米，造价公司鉴定为每米25元，而上诉人实际购买发票为每米42.7元，少了1639.25×17.7元=29014.28元。鉴定部门回复：应是临时供水、**管没有确定材质资料，故无法调整。 5.关于少算钢檩条，鉴定部门回复：已包含在162.52元/平方米价格内。 另查，上诉人一审中支付鉴定费38000元。 本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人对鉴定的异议是否成立；2.被上诉人是否应承担欠款的利息；3.鉴定费如何分担。 关于争议焦点一，上诉人上诉中对鉴定所提的异议，鉴定部门一审中均予以答复，且鉴定人出庭并接受询问，明确答复上诉人的异议不成立。二审中，上诉人上诉理由中重复对鉴定的异议，未提供证据证明其异议成立，不能推翻鉴定结论，应承担举证不能的不利后果。 关于争议焦点二，本案工程停工后未继续施工，被上诉人未及时与上诉人进行竣工结算，是被上诉人的原因所致。虽然上诉人请求的工程款是根据鉴定而得，不是竣工结算，但上述停工是被上诉人不能继续履行合同所致，被上诉人至今未付工程款，应承担违约责任。同时考虑涉案工程停工后，上诉人应在合理期间内通过诉讼或其他方式向被上诉人主张权利，其在停工长达七年多后，才通过诉讼方式向被上诉人主张权利，上诉人怠于行使权利，也是造成损失扩大的原因之一，故本院酌定被上诉人按2014年1至5年的贷款基准年利率为6%赔偿上诉人三年的利息损失，超出合理期间扩大的利息损失由上诉人自行承担。 关于争议焦点三，鉴定费属于诉讼中发生的费用，应在判决中一并处理，一审判决对上述费用未予判决，属于漏判，本院予以纠正。本案由于工程没有决算，对于上诉人完成的工作量只能通过鉴定，而工程决算费用由发包方负担，故本案鉴定费由被上诉人负担。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决对鉴定费没有一并处理，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持***市人民法院（2021）兵9001民初5379号民事判决第一项，即：“一、被告***大学于判决生效之日起十日内支付原告***开发区宏翔建筑工程有限责任公司工程款363738元”； 二、撤销***市人民法院（2021）兵9001民初5379号民事判决第二项，即：“驳回原告***开发区宏翔建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、被上诉人***大学给付上诉人***开发区宏翔建筑工程有限责任公司工程款利息65472.84元[计算方式：363738元×6%×3年]，与所欠工程款同期给付； 四、驳回上诉人***开发区宏翔建筑工程有限责任公司的一审其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15492元（上诉人已预交），由上诉人***开发区宏翔建筑工程有限责任公司负担9934元，被上诉人***大学负担5558元；二审案件受理费7576元（上诉人已预交），由上诉人***开发区宏翔建筑工程有限责任公司负担6272元，被上诉人***大学负担1304元。一审鉴定费38000元（上诉人已预交），由被上诉人***大学负担。被上诉人***大学负担的44862元，与上述工程款及利息与前款同期给付上诉人***开发区宏翔建筑工程有限责任公司。 本判决为终审判决。 审 判 长　**之 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十九日 法官助理　莫　江 书 记 员　杨　欢