中石化第五建设有限公司、安徽省枞阳县金社建筑安装总公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申5599号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中石化第五建设有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区中山七路**首层**。

法定代表人：衣浩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：雷声，甘肃雷诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙玉常，甘肃雷诺（上海）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：安徽省枞阳县金社建筑安装总公司。住所地：安。住所地：安徽省安庆市枞阳县金社乡高岭村>

法定代表人：章龙俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈志兵，该公司项目经理。

再审申请人中石化第五建设有限公司（以下简称五建公司）因与被申请人安徽省枞阳县金社建筑安装总公司（以下简称金社公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终154号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

五建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。理由如下：第一，二审判决对案涉工程价款认定有误。1.本案工程造价应以鉴定单位出具的1016号鉴定报告意见为依据，原判决不应以送达程序违法的1120号“答复意见”作为认定工程价款依据。2.二审判决对案涉工程款争议项,具体为XJCTC-ZYJS系列签证单造价1124625.99元、21341-XJSH-QZ-TJ系列签证单造价1154411.12元、“复议调整寰球签证”中的土方运输、人工转运费用计算问题以及“甲供材”造价486069.61元存在事实认定错误。第二，金社公司主张的“钢筋违约金”“退场人员赔偿”“退场设备材料款”等三项赔偿请求不应得到支持；五建公司主张的垫付瓦工工资、物资费用应计入已付工程款的请求应当得到支持；其不应支付金社公司主张的工程款利息；由于二审判决对本案事实认定有误，以致本案鉴定费、保全保险费用以及一、二审受理费的承担责任认定也存在错误。

金社公司提交意见称，第一，二审判决逐项查明了案涉工程造价有争议部分的事实和依据，依法作出了公正改判。1.1120号答复意见送达程序违法的事实和理由并不成立；五建公司主张作为依据的1016号鉴定报告中的鉴定意见未经庭审质证，不能作为定案依据。首先，鉴定人三次出庭接受双方当事人就1120号答复意见质询，其质证过程均记录在卷。五建公司在2018年12月14日原一审庭审民事代理词中自认“中石化五建公司认为前述鉴定报告及答复关于无争议事项的内容和结论基本符合工程事实，可以作为处理本案的依据”；在2020年7月1日二审法院召集双方当事人和鉴定人就1120号答复意见有争议部分进行质证时，五建公司再次确认收到1120号答复意见，对1120号答复意见送达程序并无异议，其再审申请关于1120号答复意见送达程序违法的主张，与之前的主张前后不一。其次，五建公司对1120号答复意见的内容理解错误。1120号答复意见包含了鉴定人针对各方当事人异议的答复和鉴定人对双方异议复核更正后的工程造价鉴定意见，三份鉴定意见并无两样。从鉴定程序上看，鉴定人针对各方异议的内容分别进行答复，并将没有异议的内容视为当事人无异议，是鉴定人正常的工作程序，符合《建设工程造价鉴定规范》。1120号答复意见分别送达双方当事人并组织庭审质证，符合法律规定。2.二审判决在确认1120号答复意见中无争议部分工程造价22613733.74元的基础上，对案涉工程款有争议部分逐项查证认定，事实清楚，论证充分，符合法律规定。（1）关于XJCTC－ZYJS系列签证单造价1124625.99元。金社公司举证了四组证据予以证实，五建公司作为支付工程款义务方，不能举证证明其主张的有争议部分包含在181万争议费用之内，因而须向金社公司支付该工程款。二审判决在查明2017年10月13日协调会《会议纪要》第1条、神华公司因原一审调查而出具的《关于会议纪要的情况说明》，以及五建公司自认部分签证的现场勘查记录的基础上，综合认定XJCTC－ZYJS系列签证应作为认定双方工程价款的依据。五建公司虽对此予以否定，但仅靠本人陈述而不能提出其他相关证据予以证明自己的反驳主张，依法应承担举证不能的法律责任。（2）关于21341－XJSH－QZ－TJ系列签证单1154411.12元。金社公司提交了该签证单原件和相应的工程联络单原件以及2018年9月3日“证据资料3质证情况”予以证实。五建公司前期对该系列签证单、联络单的真实性和合法性认可，对其关联性不认可；二审判决确认关联性后，其再审申请又改称“五建公司并未得到寰球公司批复额外措施费，五建公司也就不可能、事实上也并没有再单独向金社公司另行签证同意额外措施费”。五建公司上述主张违背了双方合同约定和有关法律规定。二审法院在查明21341－XJSH－QZ－TJ系列签证单工作内容为金社公司所施工和编制以及与工程联络单具有对应关系的基础上，依法认定21341－XJSH－QZ－TJ系列签证内容由金社公司施工的关联性，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定。（3）五建公司再审申请提出的“复议调整寰球签证”中的土方运输、人工转运费用计算问题，实际包含了两个不同的清单项目，二审法院认定得当。五建公司以案外人寰球公司未批复额外费用为由，主张其不应支付该签证单费用，既不符合合同相对性原则，又与签证所发生的实际工程事实相违背；五建公司还主张按定额组价调减土方开挖清单综合单价，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”（4）关于“钢筋混凝土按甲供材处理”不下浮6%金额486069.61元。2017年10月13日《会议纪要》第2条，专门约定钢筋和商品混凝土按甲供材处理，结算时不参与工程造价降点；神华公司在《关于会议纪要的情况说明》“第2条，指五建公司与枞阳公司之间结算混凝土、钢筋时不执行工程费结算降点约定”。庭审中五建公司对《关于会议纪要的情况说明》确认无异议并记录在案，二审法院依据双方确认无异议的《会议纪要》和《关于会议纪要的情况说明》，认定五建公司和金社公司达成一致，混凝土和钢筋按甲供材处理，不执行工程费结算降点约定，将该部分金额486069.61元计入案涉工程造价，符合《会议纪要》第2条约定和法律规定。

第二，金社公司举证的钢筋采购三方协议违约金确认单、退场有偿移交施工机具和材料费确认单、退场人员工资和差旅费赔偿金签证单，直接证明了五建公司签字确认给付金社公司的合同外增加的三项费用，是双方真实意思表示，五建公司理应依约履行，二审法院依法认定并无不当。从三份证据内容看，早在2017年10月13日协调会《会议纪要》之前，双方就已对此三项费用所涉事项达成一致并签字确认，显然不属于协调会上有争议的事项；针对金社公司举证证实的三项费用，五建公司从未出示证据证明其反驳主张。关于五建公司主张的物资费用和瓦工工资。金社公司提交了采购相关物资的收据或发票，以及物资领料单原件和五建公司早前向金社公司单方出具的进度款对帐单原件，证明了五建公司的相关证据为人为篡改的虚假证据，并没有金社公司授权人员的签字或盖章，没有证据效力，并建议法庭予以惩戒；2017年10月13日北京协调会会议录音，证实会议约定五建公司主张的甘肃民工工资141667.2元由其自行承担，不再从金社公司工程款中扣减。此外，五建公司举证的“甘肃瓦工工资结算单”中所列人员均为其项目部自聘人员，与金社公司无关，所述签字人员亦无金社公司的授权或盖章确认。五建公司还在其二审上诉状中，自认2017年10月13日《会议纪要》第3条“有争议的全部事项”指的是《会议纪要》前2项之外的所有争议事项，因此，五建公司以上涉及虚假证据的不实主张依法应不予支持，或者依其自认划入《会议纪要》第3项所解决的争议事项。

第三，工程款逾期利息是法定孳息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定，案涉工程款逾期利息应该自发包方五建公司单方解除合同并实际占有使用分包工程之次日起算；其再审申请主张不应支付所欠分包工程款的逾期利息，明显违背了法律规定。二审判决对金社公司为本案诉讼所发生的工程造价鉴定费和保全责任保险费等必要开支按比例予以支持，亦符合法律规定。

本院经审查认为:

一、关于1120号答复意见的认定问题

五建公司认为1120号答复意见实质性修改了工程造价金额，应属鉴定报告的补充意见，是鉴定书一部分，而一、二审法院仅向双方送达各自异议申请的答复，未能依法送达，违反法定程序，原判决对该答复意见进行质证等不符合事实，故不应以该答复意见作为认定工程价款的依据，而应以鉴定单位出具的1016号鉴定报告的意见为依据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。本案中，一审法院已将1016号鉴定报告送达双方并要求鉴定机构即建正公司作出了1120号答复意见；因一审法院对1120号答复意见未予查明，二审法院通过召集金社公司、五建公司以及建正公司对该答复意见进行质证予以纠正，从而将其作为认定案涉工程款的依据并未违反上述司法解释。五建公司该项申请再审事由无事实和法律依据，不能成立。

二、关于案涉工程价款争议部分的认定问题

1.对于XJCTC-ZYJS系列签证单造价1124625.99元，五建公司认为一审判决对该系列14份签证单复印件均不予确认，二审法院仅依据部分证据就推定其全部认可该14份签证单，进而将上述价款计入案涉工程的工程价款中，没有依据。本院认为，一审中五建公司对14份签证单中一份签证的真实性认可，一审法院对该份证据真实性予以确认；二审法院结合2017年10月13日关于案涉工程分包结算问题的《会议纪要》、业主方神华公司出具的《关于会议纪要情况说明》，查明双方已对案涉工程签证、联络单，包括复议件中签证内容予以认可，五建公司在鉴定机构现场勘验记录中亦对该14份签证单中部分签证予以确认，金社公司就该部分工程价款已完成举证责任，二审法院参考1120号答复意见中的计算结果，将该部分工程造价1124625.99元计入案涉工程价款并无不当。

2.对于21341-XJSH-QZ-TJ系列签证单造价1154411.12元，五建公司认为一审判决认定金社公司提供的五建公司与案外人即总承包单位寰球公司之间的该系列21份签证单均与本案没有关联性，二审判决却认定该系列签证单系由金社公司实际完成应当计入造价，违背五建公司与金社公司的分包合同第2.2、2.3款的约定和总包合同有关《分部分项工程量计价表》涉及措施费的规定，系缺少合同依据和法律依据的情形。本院认为，一审中该21份签证单合法性已得到确认，二审法院结合金社公司提供的现场工作联系单与该21份签证单显示工作内容相同以及编制人员与持有情况均系金社公司，对该21份签证单的签证内容系由金社公司施工的关联性予以确认并无不当，且双方分包合同第二条2.1款约定为暂估合同价款，不作为工程结算价款的标准或依据，故对工程价款争议部分，二审法院根据当事人举证情况认定实际施工人及具体施工情况，并参考1120号答复意见中的计算结果，将该部分工程造价1154411.12元计入案涉工程价款并无不当。

3.对于1120号答复意见中土方运输、人工转运费用计算问题，五建公司认为鉴定意见为土方开挖运距差价为-617021.98元，且总承包人寰球公司未批复同意上述费用，二审判决将金社公司主张的土方外运1.5km单价差价686532.56元和土方回填人工回填80米运距的费用65543.4元予以认定，没有依据；且对未发生的费用686532.56元未予扣减，系采取了双重标准，导致五建公司承担了两遍运费，存在错误。本院认为，从双方分包合同中对价款结算依据以及工程量清单计价表中土方开挖（含土方运输）、回填项目的约定内容看，鉴定机构虽将五建公司主张的结构工程土方开挖数量单价应调整减少617021.98元列入复议调整有争议工程造价价差项目，但该项主张与前述分包合同约定内容不符，二审法院未予确认并无不当；从案涉相关签证单上记载的1.5km、80米运距情况，以及1120号答复意见，上述事实不同于双方分包合同中约定的土方开挖（含土方运输）、回填项目内容，二审法院根据相关签证内容分别予以认定并无不当。

4.对于甲供材造价486069.61元部分，五建公司认为根据《会议纪要》，混凝土和钢筋按甲供材处理，并未约定不与整个合同造价同步下浮6%，鉴定人亦称其不会影响到工程造价，二审判决将甲供材造价下浮6%部分486069.61元认定为工程造价价款，存在错误。本院认为，双方虽在分包合同中约定结算总价下浮6%报价，但从双方《会议纪要》以及神华公司出具的《关于会议纪要情况说明》看，双方对混凝土和钢筋的处理意见协商一致，表示按甲供材处理，而未表示执行工程费结算降点，二审法院根据双方上述协商意见将该部分费用计入案涉工程造价并无不当。五建公司上述再审申请事由没有事实依据，不能成立。

三、关于赔偿、垫付费用、利息及其他费用承担问题

五建公司认为《会议纪要》约定双方有争议的全部事项共计181万元一次性解决，即钢筋违约金、退场人员赔偿、退场设备材料款等赔偿费用已在181万元内予以处理，二审判决认定错误。本院认为，原审中金社公司就上述赔偿费用提交了双方签字确认上述相关赔偿事项的确认单或签证单、赔偿单，且上述费用发生在2017年10月13日《会议纪要》之前，二审法院将上述费用认定为不属于有争议的事项并无不当。对于五建公司垫付的瓦工工资、物资费用257752.16元，其认为二审判决对该事实认定错误。本院认为，一审中金社公司对五建公司提交的相关证据均不认可，二审中从分包合同约定内容，结合物资领（送）料单、收款收据及甘肃瓦工结算单等证据中均无金社公司的签字或盖章确认等证据，二审法院根据举证情况未将垫付费用计入已付工程款并无不当。对于工程款利息，五建公司认为金社公司没有按双方分包合同的约定报送正式的书面结算资料，双方对已完工程范围于2015年12月28日只进行了大致确认，案涉工程在金社公司退场时未竣工交付，未支付尾款的责任在于金社公司，二审判决其自2015年12月29日起支付相应工程款利息没有事实和法律依据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。结合双方2015年2月15日对合同解除、2015年12月28日对已完工程项目汇总确认情况，二审法院对五建公司应自2015年12月29日起承担相应工程款利息的认定并不违反上述司法解释。五建公司还认为二审判决对事实认定有误，导致鉴定费、保全保险费以及案件受理费的承担认定也存在错误。本院认为，该主张与前述工程款、赔偿垫付费用以及利息承担等事实认定情况不符，不再赘述。二审法院按照金社公司在案涉工程造价鉴定中获得支持的工程价款比例分担鉴定费用，一、二审案件受理费亦按照其诉讼请求获得支持的比例分担，且对金社公司主张的保全保险费并未支持，上述事实的认定并无不当。五建公司该项申请再审事由无事实和法律依据，不能成立。

综上,五建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:

驳回中石化第五建设有限公司的再审申请。

审判长　　曾宏伟

审判员　　陈纪忠

审判员　　夏建勇

二〇二〇年十一月二十四日

法官助理白隽永

书记员张洋