云霄马山实业有限公司、福建锦晟建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民事判决书

（2019）闽06民终637号

上诉人（原审被告、反诉原告）：云霄马山实业有限公司，住所地福建省云霄县云陵工业开发区，统一社会信用代码913506220543083502。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤江滨，****律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建锦晟建设工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区龙江路以东、水仙大街以北明发商业广场2幢712号，统一社会信用代码91350600585301238R。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，福建簪华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱羚，福建簪华律师事务所律师。

上诉人云霄马山实业有限公司（以下简称马山公司）因与被上诉人福建锦晟建设工程有限公司（以下简称锦晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2018）闽0622民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人马山公司的委托诉讼代理人***，被上诉人锦晟公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

锦晟公司一审的诉讼请求：1.判令马山公司立即向锦晟公司支付工程款1118986元；2.诉讼费用由马山公司承担。

马山公司一审的反诉诉讼请求：1.判令锦晟公司支付马山公司违约金434000元；2.案件受理费由锦晟公司承担。

一审法院认定的事实：马山公司与锦晟公司于2012年12月25日签订协议，约定由锦晟公司承包马山公司综合楼及场地配套工程，合同工期总日历天数245天，合同价款为3632206.72元，双方同时在协议书组成文件中对工程进度款支付、工期延误、违约责任等事项进行了约定。协议签订后，锦晟公司于2013年1月20日开工，2014年11月27日经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的负责人签字盖章共同确认涉案工程已经通过竣工验收合格并制作福建省房屋建筑工程竣工验收报告。锦晟公司于施工过程中按照合同约定要求马山公司支付工程进度款，即2013年2月3日前应付第一期进度款50万元、2013年5月15日前应付第二期进度款120万元、于2014年10月15日前应付第三期进度款90万元。马山公司于2013年2月6日支付50万元、于2013年7月8日支付50万元、于2013年9月29日支付50万元、于2013年12月5日支付20万元、于2014年1月29日支付30万元、于2016年2月6日支付15万元，以上合计支付给锦晟公司工程进度款215万元。马山公司于2013年9月1日要求变更房间内的夹板门改为塑料门、2013年9月21日要求变更地板材料、2013年9月23日要求取消消防水池的施工及变更广场砖石材铺设规格，并向锦晟公司发出工程联系单4份。2015年2月12日在云霄县劳动保障监察大队的见证下，马山公司代锦晟公司支付拖欠综合楼项目部工人工资及材料款合计332029元。2018年3月2日马山公司签字确认接收锦晟公司所移交的涉案工程档案材料、竣工图纸等，竣工图纸上没有总监及现场监理签字盖章。该项目于2014年11月27日竣工验收合格后，马山公司已将该综合楼及场地配套设施投入使用至今。根据协议书第三部分专用条款第六条第26的规定，工程竣工验收合格后，马山公司支付锦晟公司至工程合同价的90%即3268986元，马山公司至今尚欠1118986元未支付。

一审法院认为，马山公司与锦晟公司签订协议书，约定由锦晟公司承包马山公司综合楼及场地配套工程，有双方签订的协议书、工程竣工验收报告、工程款支付凭证等为据，事实清楚，证据充分，双方签订的合同关系成立，合法有效。本案工程已经竣工验收合格并投入使用，根据双方协议书约定，马山公司应支付工程合同价的90%即3268986元，对该数额双方无异议。马山公司已支付215万元，现锦晟公司请求判令马山公司支付尚欠工程进度款1118986元合法有理，予以支持。马山公司抗辩认为锦晟公司未按约定提供完整的竣工归档材料并备案合格，锦晟公司的诉讼请求依法无据。因提供完整的竣工归档材料并备案合格属于合同附随义务，而给付工程款系合同主义务，马山公司不能以锦晟公司未完全履行附随义务而对抗支付工程款合同主义务的履行，且马山公司未提供其他证据证明因锦晟公司未提供完整的竣工归档材料并备案合格而影响工程的竣工验收及使用，因此对该抗辩不予以采纳。马山公司代锦晟公司支付拖欠综合楼项目部工人工资及材料款合计332029元经云霄县劳动保障监察大队的见证，真实合法，应在马山公司尚欠工程进度款1118986元范围内予以扣除。马山公司反诉主张涉案工程的开工日期为2013年1月20日，于2014年11月27日竣工验收合格，锦晟公司施工工期已超过合同约定天数，且未经过工程师同意顺延工期，锦晟公司应支付延误工期违约金。锦晟公司抗辩因马山公司未及时足额拨付工程进度款且多次要求变更工程设计导致工期延误，其工期应合法顺延。本院认为，根据双方协议通用条款13.1“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：----（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”，马山公司自锦晟公司申请支付第二期工程进度款起均未按时足额拨付，逾期支付工程进度款情况严重，锦晟公司虽未经工程师确认顺延工期，但实际已造成工期延误的事实均系马山公司逾期拖欠工程进度款所致，因此对锦晟公司的抗辩予以采纳，现马山公司反诉请求锦晟公司支付延误工期违约金于法无据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第一项规定，判决：一、马山公司应于判决生效后十日内支付锦晟公司工程款786957元。二、驳回马山公司的反诉请求。案件受理费14871元，由锦晟公司负担3201元，马山负担11670元。反诉案件受理费3905元，由马山公司负担。

马山公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决被上诉人支付违约金434000元；3、案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认为“因提供完整的竣工归档材料并备案合格属于合同附随义务，而给付工程款系合同主义务，马山公司不能以锦晟公司未完全履行附随义务而对抗支付工程款合同主义务的履行”从而支持被上诉人要求上诉人支付工程款至合同价的90%（扣除上诉人替被上诉人支付拖欠综合楼项目部工人工资及材料款）系适用法律依据错误。因为协议书第三部分专用条款第六条第26（2）的规定是：工程竣工验收合格后，且承包人提交完整的竣工归档资料并备案合格后7日内发包方支付承包方至工程合同价的90%。根据该条款约定，承包人提交完整的竣工归档资料并备案合格是支付工程款至合同价的90%的前提条件，而不是附随义务。因为承包方没有提交完整的竣工归档材料导致发包方无法进行财务审计、无法进行工程决算，导致无法支付工程款。所以一审判决第一项应予以撤销。二、根据协议书，双方约定合同工期总天数245日历天。协议书专用条款第十条第35.2约定：本合同中关于承包人违约的具体责任如下：按通用条款执行。本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任承包人未在约定工期或者工程师同意顺延的工期内完工的，必须向发包人支付违约金1000元/天。该工程于2013年1月18日开工，2014年11月27日竣工验收。共延误工期434天。一审法院以马山公司逾期支付工程进度款情况严重，锦晟公司虽未经工程师确认顺延工期，但实际已造成工期延误的事实均系马山公司逾期拖欠工程进度款所致，据此驳回上诉人的反诉请求，严重违背了合同意思自治原则。协议书通用条款三、施工组织设计和工期13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。根据该条款约定，承包方在发包方没有及时支付工程款、进度款需要顺延工期需要向工程师说明并经工程师确认才能顺延工期，可是纵观本案，被上诉人并没有提交向工程师要求顺延工期的申请，更不要说有经过工程师确认可以顺延工期的任何证据。一审法院以“但实际已造成工期延误的事实均系马山公司逾期拖欠工程进度款所致”判决驳回上诉人的反诉请求，完全忽视了双方合同对顺延工期的约定，是错误的，应予以撤销。

被上诉人锦晟公司答辩称：一、上诉人以被上诉人未移交完整的竣工归档材料并备案合格为由，拒绝支付90%工程款，既不符合事实，也没有法律依据。1、被上诉人在一审中已提供了“工程材料移交清单”，上诉人有盖章接收，上诉人辩称没有完整的竣工材料，无证据支持，不能成立。2、上诉人已对涉案工程进行验收合格并投入使用，上诉人认为的“没有完整的竣工材料”并没有对竣工验收合格及使用造成任何影响，上诉人应按诚实履行原则支付90%工程款。3、支付工程款是合同的主义务，而提供完整的竣工材料并备案合格属于合同的随附义务，上诉人不能以被上诉人未完全履行随附义务而对抗支付工程款的主义务。4、办理施工许可等各种施工手续是上诉人的法定义务及合同约定义务，上诉人没有履行此义务在一定程度上影响竣工材料的及时备案合格，因此，将竣工材料备案合格也是上诉人的主要义务，而不是被上诉人的全部职责。二、延误工期的责任应由上诉人承担，被上诉人无需支付违约金。1、上诉人对每期工程款的支付均延期支付，至今仍然拖欠部分工程款，根据双方协议的约定，工期可以顺延。2、上诉人多次变更工程设计方案，根据双方约定，工期可顺延。

本院二审中，对原审判决查明的事实，双方当事人均没有异议，但上诉人提出一审在引用协议书时有遗漏，工程款的支付是“工程验收合格后且承包人提交完整的竣工归档资料并备案，合格后七日内发包方支付承包方至工程合同价的90%，同时义务是要求承包人提供完整的竣工归档资料，才支付到工程款的90%”。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

本案争议的焦点为：被上诉人是否存在违约行为。

本院认为，上诉人马山公司主张被上诉人锦晟公司违约的事实，主要是被上诉人没有提交完整的竣工材料和逾期完工。关于竣工材料的移交，一审诉讼中，被上诉人提交了一份工程材料移交清单，证明其已向上诉人移交全部涉案工程材料。上诉人对该移交清单的真实性没有异议，但辩称移交材料不齐全。经二审庭审调查，上诉人所辩称的材料不齐全，是指竣工图没有监理单位和总监的盖章签名，且份数不够，除此之外其他材料都有提供。对此，本院认为，工程监理是上诉人所聘请的，上诉人有要求其完成监理义务的责任，工程监理和总监为何不在竣工图纸上盖章和签名，上诉人负有举证责任。案涉工程已经竣工验收交付使用多年，上诉人辩称因为竣工图没有监理单位和总监的盖章和签名，审计单位不予财务审计，但对其辩称明确表示不能提供书面证据证明，故对其辩称，因缺乏证据，本院不予采信。关于逾期完工的问题，涉案工程于2013年1月20日开工，于2014年11月27日竣工验收合格，工期超过合同约定天数，被上诉人锦晟公司抗辩因上诉人马山公司未及时足额拨付工程进度款且多次要求变更工程设计导致工期延误，其工期应合法顺延。本院认为，根据双方协议通用条款13.1“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：----（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”，上诉人自被上诉人申请支付第二期工程进度款起均未按时足额拨付，且逾期支付工程进度款情况严重，故上诉人对于工程逾期是有一定责任的。被上诉人虽未经工程师确认顺延工期，但被上诉人抗辩工期延误系上诉人逾期拖欠工程进度款所致，有事实依据，本院予以采纳，上诉人马山公司反诉请求被上诉人锦晟公司支付延误工期违约金，依据不足，不予支持。

综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳，上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18776元，由上诉人云霄马山实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年四月二十三日

书记员***

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