青海省祥达建设工程有限公司、青海华谊房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

青海省西宁市城东区人民法院 民事判决书 （2022）青0102民初3921号 原告：青海省祥达建设工程有限公司，统一社会信用代码：住所：青海省西宁市 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海盛通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被告：青海华谊房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：，住所：青海省海南州 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 原告青海省祥达建设工程有限公司与被告青海华谊房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2022年8月11日立案后，依法适用普通程序于2022年10月21日公开开庭进行了审理，原告青海省祥达建设工程有限公司委托诉讼代理人***、***与被告青海华谊房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告青海省祥达建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付欠付工程款7120110.78元（审定价12293135.78元-已付5173025元），以及违约金712011元（按照10％计算）。2．工程造价鉴定费10000元（鉴定费总计20000元，协议约定双方平均承担）。3．本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原被告就被告位于城东区八一路民族商贸城项目配套工程施工一事，于2019年5月10日签订施工合同，并约定工程完工三个月一次性付清全部款项。在施工中，每次根据工地上签订的工程量签证单，原告进行施工，完成了所有确认的施工任务，2019年11月14日，双方协商后以房抵账的形式，拿到了价值5173025元不动产，后又拖延至今。多次催讨无果，故诉至贵院，望判如所请。 被告青海华谊房地产开发有限责任公司辩称，一、对欠付工程款不认可，原告起诉与事实不符，施工合同中并未约定违约金，对违约金不予认可；二、鉴定费不予认可，鉴定机构无资质；综上，请求驳回原告全部诉求。 原告为支持其诉求出示了以下证据： 一、配套工程施工合同（2019年5月10日），证明：1．原被告对案涉工程的工程地点、工程内容、承包方式、计费方式、结算方式、付款方式等进行了约定； 二、协议（2019年11月14日），证明：1．已以房抵顶工程款5173025元；2．甲乙双方必须在2019年12月20日前完成乙方所完成工程的结算工作，否则乙方有权申请有资质的第三方机构审核，因此产生的费用甲乙双方共同平摊（对工程款结算双方已有约定），3．约定了违约金； 三、工作联系单，2019年12月11日给被告出具了工作联系单告知被告“由我公司承建贵单位开发的西宁市八一路民族商贸城项目配套工程，目前已完成了签证部分工程量，对民族商贸城已完成工程量部分，请贵单位按约定在2019年12月20日前完成核对，双方并确定总价款。面临年底，我方资金压力较大，请贵方在抵账房产外的应付款部分，考虑支付相应的资金额度”，证明：1。签证部分的工程量已完成并交付使用；2。请求支付工程款； 四、1．工程量（零工）确认单（20份）；2．《建设工程造价咨询合同》及支付酬金的票据；3．西宁夏都民族旅游商贸城工程造价鉴定书（2022年7月18日），证明：1．原告依据《配套工程施工合同》四的约定“结算方式以双方工程确认单为最终结算量”。原告出具了经原被告双方签字**的20份工程量确认单；2．原告依据《协议》八“甲乙双方必须在2019年12月20日前完成乙方所完成工程的结算工作，否则乙方有权申请有资质的第三方机构审核，因此产生的费用甲乙双方共同平摊”的约定原告委托第方对工程量对应的工程款进行了鉴定并出具了鉴定书。3．证明委托鉴定的酬金2万元，以《协议》八的约定各担1万元。 被告对原告出示的证据发表质证意见如下： 一、配套工程施工合同，对该证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，原因如下：此施工合同并没有对项目施工的工程量、结算方式、付款方式作出相应的约定；二、协议，1．对双方以房顶工程款5173025元无异议。2．对该证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，原因如下：双方约定甲乙双方必须在2019年12月20日前完成乙方所完成工程的结算工作，对工程量及价款双方在多次协商后无果，何况乙方部分工程也没有完成施工，工程结算须在双方确认并签字认可施工工程量及施工价款的情况下，方可视为工程结算。我公司容许原告有权申请有资质的第三方机构审核，是基于双方在无法达成工程结算协商无果的情况下，只是容许原告为维护自己的合法权益而作出的单方行为，并非是我公司认可原告第三方的核算结果。3．对违约金不予认可，在协议中对违约条款的约定，我方并非直接过错方，是基于双方没有就工程结算达成一致意见而造成，原告同样属于过错方；三、工作联系单，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。原因如下：属于原告单方行为，我方未收到；四、1．工程量（零工）确认单（20份），对该证据的真实性无异议。对该证据的合法性、证明目的有异议，该证据编号1-4为工程量或单价确认单（施工前签订），施工方中途退场，有未完成部分。编号001-017为工程项目确认单，其内容只是对工程施工及内容的确定，而并未是对工程量及单价确认单的确定（施工前签订）。实际完成工程量及造价是以施工完毕后双方签订工程结算造价单为依据，何况施工方中途退场，有未完成部分，而双方并未签订工程造价结算单，故不可作为工程最终核量造价的依据，双方支付条件并未形成。2．《建设工程造价咨询合同》及支付酬金的票据，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，原因如下：我公司容许原告有权申请有资质的第三方机构审核，是基于双方在无法达成工程结算协商无果的情况下，只是容许原告为维护自己的合法权益而作出的行为，并非是我公司认可原告第三方机构及的核算结果，其平摊费用也因基于在双方对第三方机构认可的情况下予以支付；3．造价鉴定书，对该证据的真实性、合法性、关联性证均不予认可。属于原告单方行为，不能代表双方的共同意愿。 被告为支持其主张出示了以下证据。 一、配套工程施工合同（2019年5月10日），证明：双方于2019年5月10日就西宁夏都民族旅游商贸城辅助配套施工工程签订了《配套工程施工合同》，合同中只约定了施工方式及内容、计费方式，而并未约定工程量及工程价款及结算方式； 二、协议，证明：我公司已向青海省祥达建设工程有限公司支付（以房抵款）工程款5173025元； 三、工程量（零工）确认单，证明：编号1-4确定了工程量及单价，其中部分施工内容没有完成； 四、工程项目施工确认单，证明：编号001-017为工程项目确认单，其内容只是对工程施工及内容的确定，而并未工程量及单价确认单（施工前签订）。实际完成工程量及造价是以施工完毕后（施工方中途退场，有未完成部分）双方签订工程结算造价单为依据，而双方并未签订工程造价结算单，故不可作为工程核量造价的依据，双方支付条件并未形成； 五、工程结算，证明：我公司具有资质专业造价员依据西宁夏都民族旅游商贸城现场对青海省祥达建设工程有限公司已完成实际工作量编制的审计结算，结算造价价格为8900892.4元； 六、工程核算核定案单，证明：青海华谊房地产开发有限责任公司向青海省祥达建设工程有限公司出示并告知工程结算核定案单，并要求施工方签字，施工方有异议拒绝签字； 七、八一路项目祥达上报结算审核意见单，证明：在收到青海省祥达建设工程有限公司提供的《工程造价鉴定书》后，依据现场实际施工完成情况，并依据被告编制的《工程结算》内容而作出的上报结算审核意见书，原告一直拒绝签字，双方多次交涉均未达成一致意见。 原告对被告出示的证据发表质证意见如下： 一、配套工程施工合同（2019年5月10日），对该证据三性无异议，证明方向有异议，合同第四项约定了结算方式。二、协议，对该证据三性及证明方向均予以认可。三、工程量（零工）确认单，对该证据三性无异议，证明方向有异议，并不能证明原告中途退场或者未施工部分，不能证明被告的证明方向，证明方向不予认可。四、工程项目施工确认单，对该证据三性无异议，但对证明方向有异议，并不能证明原告中途退场或者未施工部分，证明方向不予认可。五、工程结算，对该证据三性均不认可，理由是编制人是***，其在工程确认单中多次出现，是被告公司员工，与被告公司有利害关系；没有相应的资质。六、工程核算核定案单，对该证据三性均有异议，证明方向也不予认可，属于被告公司内部自己制作。七、八一路项目祥达上报结算审核意见单，对该证据原告没有收到；时间不对，鉴定报告是7月出来的，6月针对鉴定报告出具的，与事实不符；对该证据不认可。 经庭审质证，对原告出示的证据一、二、三及证据四工程量（零工）确认单（20份），被告出示的证据一至四，因对方对真实性均无异议，本院依法予以采信作为有效证据在案佐证，对证明方向在本院认为中进行综合评述。对原告出示的证据四2．《建设工程造价咨询合同》及支付酬金的票据3．西宁夏都民族旅游商贸城工程造价鉴定书（2022年7月18日），被告出示的证据五至七因被告不予认可，且均为单方作出，对方不予认可，故对以上证据本院依法不予采信。 经审理查明：2019年5月10日，原告青海省祥达建设工程有限公司与被告青海华谊房地产开发有限责任公司签订《配套工程施工合同》，被告将西宁夏都民族旅游商贸城配套工程施工项目交由原告施工，施工内容按照被告提供的图纸内容，除主体工程外一切按照被告要求施工，按照双方施工签证内容，包含砂石料、水泥及小型工器具、部分土方、管沟及材料等全部劳务内容。计价方式按照青海省计价规范标准（2013年清单计价规范、2016年青海省定额、材差按2019年第二季度指导价进行计价，总价不下浮），以双方工程确认单为最终结算量，施工过程中，原告有不规范施工行为及质量不达标，被告应及时终止。工程结束后自动视为合格，并予以结算，工程验收及资料有被告负责。付款方式为工程结束后三个月内一次性付清。2019年5月21日至2019年11月4日，原被告根据施工进度陆续签发工程量（零工）确认单2份、工程量确认单1份、综合单价确认单1份、工程项目施工确认单17份，原告根据确认单内容完成了大部分施工内容。2019年11月14日，双方又签订《协议》一份，约定：被告用其开发建设的位于西宁市八一中路56号2号商业综合楼西宁夏都民族旅游商贸城第1**16层11601室至11613室共计13间合计723.5平方米房屋，该面积为预测面积，最终面积以房管部门实测面积为准，以单价7150元／平方米，总价为5173025元，抵付案涉工程款及工人工资及部分款项。同时约定，双方必须在2019年12月20日前完成已完工工程的结算工作，否则原告有权申请有资质的第三方机构审核，由此产生的费用双方平摊。因双方对工程结算问题一直协商未果，故酿成诉。 另查，原告青海省祥达建设工程有限公司于2022年7月18日单方委托东方正博项目管理有限公司出具《西宁夏都民族旅游商贸城工程造价鉴定书》，产生鉴定费为20000元。 本案在审理过程中，被告申请对案涉西宁夏都民族旅游商贸城配套工程施工项目完成工程量及工程款进行司法鉴定。2023年9月25日，青海五联工程造价咨询有限公司作出的五联鉴字（2023）第004号《造价鉴定意见书》，显示西宁夏都民族旅游商贸22页《工程项目确认单》工程造价为9270960.94元，产生鉴定费116300元。 本案争议焦点为：1．原告已完成的工程量如何确定，即原告主张的欠付工程款数额如何计算；2．原告要求被告承担逾期付款违约金、鉴定费的主张有无依据。 本院认为，双方签订的建设工程施工合同虽然约定了原告有权申请有资质的第三方机构审核，但并未约定该机构意见可以作为双方结算的依据，根据青海五联工程造价咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》，案涉工程造价为9270960.94元，对此鉴定意见，原被告均予以认可，该款项应为案涉工程已完成工程量的总价款，减去房屋抵付的工程款5173025元，欠付的工程款数额为4097935.94元，原告主张超出部分本院依法不予支持；原告主张违约金712011元，其依据为抵房协议中关于违约金的约定，因该约定仅针对以房抵付工程款事宜，被告关于合同中未约定违约金的抗辩意见于法有据，本院依法予以采信，原告的诉求于法无据，本院依法不予支持；关于原告主张鉴定费10000元，符合合同约定，本院依法予以支持。 综上，原、被告签订的《配套工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应属有效。原、被告作为合同当事人，均应当自觉履行合同义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第七条、依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告青海华谊房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告青海省祥达建设工程有限公司给付工程款4097935.94元、鉴定费10000元，合计4107935.94元； 二、驳回原告青海省祥达建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费66695元，由青海华谊房地产开发有限责任公司负担39664元，青海省祥达建设工程有限公司负担27031元；本案鉴定费116300元，由青海华谊房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向青海省西宁市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二三年十月二十三日 法官助理*** 书记员***