实事集团建设工程有限公司、浙江吴宇建设有限公司、中房集团瑞安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省瑞安市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0381民初14800号

原告：实事集团建设工程有限公司（统一社会信用代码331081100007200），住所地浙江省温岭市城东街道总商会大厦22层2203室。

法定代表人：陈友德，董事长。

原告：浙江吴宇建设有限公司（统一社会信用代码913310815803862959），住所地浙江省温岭市城东街道横湖中路159号2306室。

法定代表人：吴新宇。

两原告的共同委托诉讼代理人：姜正、林迎春，浙江合一律师事务所律师。

被告：中房集团瑞安房地产开发有限公司（统一社会信用代码91330381145615882P），住所地浙江省瑞安市玉海街道明珠大厦3幢2单元2-3层。

法定代表人：张棪清。

诉讼代表人：浙江光正大律师事务所、毕马威华振会计师事务所。

委托诉讼代理人：陈炯然，浙江光正大律师事务所律师。

原告实事集团建设工程有限公司（以下简称实事建设公司）、浙江吴宇建设有限公司（以下简称吴宇建设公司）与被告中房集团瑞安房地产开发有限公司（以下简称中房瑞安公司）普通破产债权确认纠纷一案，原告于2018年6月13日向温州市中级人民法院起诉。温州市中级人民法院于2018年10月17日移送本院审理。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭于2018年12月21日公开开庭进行了审理。原告实事建设公司、吴宇建设公司的共同委托诉讼代理人姜正，被告中房瑞安公司管理人的委托诉讼代理人陈炯然均到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限三个月，并报本院审委员讨论决定，现已审理终结。

原告实事建设公司、吴宇建设公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告实事建设公司与被告中房瑞安公司于2012年5月3日签订的《瑞祥新区D-2地块项目建设工程施工总承包合同》（以下简称D-2地块承包合同）合法有效;2.判决被告中房瑞安公司继续履行“建设工程施工总承包合同”第十一条4.(3)项的约定，直接将合同履约保证金10206135.58元返还给债权受让人即原告吴宇建设公司;3.本案的诉讼费由被告承担。诉讼中，原告明确第二项诉讼请求为判决被告中房瑞安公司继续履行“建设工程施工总承包合同”第十一条4.(3)项的约定，直接将合同履约保证金10206135.58元从破产财产中优先返还给债权受让人即原告吴宇建设公司。事实和理由：2011年11月间，原告实事建设公司与被告签订建设工程施工合同，约定:被告开发建设的瑞安市瑞祥新区D-2地块项目发包给原告实事建设公司施工，后被告又保留了部分工程分包项目，由其直接发包给案外人施工建设。因此，双方又于2012年5月3日签订了D-2地块承包合同，该合同约定:工程承包范围为瑞祥新区D-2地块施工图除被告直接分包工程以外所有施工内容;工程合同总造价暂计壹亿伍仟万元整;原告实事建设公司向被告提供履约担保金总额为1000万元，履约保证金中的40%为工程质量履约保证金，20%为工期履约保证金，15%为安全文明施工履约保证，15%为管理人员和机械设备到位履约保证金，10%为竣工资料及时提交且符合要求履约保证金。履约保证金在工程竣工验收通过、工程和工程资料移交后一个月内，被告扣除应扣罚款的违约金后，退还剩余的履约保证金。2012年8月2日、同年12月7日，原告实事建设公司向被告支付履约保证金300000元和72006135.58元，合计10206135.58元。后原告实事建设公司依约进行施工建设，并于2017年3月9日通过竣工验收。原告实事建设公司与被告结算后确认工程总造价为146353529元，扣除被告已经支付的工程款145741135.58元，被告尚欠原告实事建设公司工程款为612393.42元。被告至今未按约向原告退还履约保证金10206135.58元。2016年11月4日，瑞安市人民法院裁定受理了被告破产清算一案，并指定浙江光正大律师事务所、毕马威华振会计师事务所为被告中房瑞安公司的管理人。2017年6月7日，两原告签订《债权转让协议书》，约定：原告实事建设公司将其对被告享有的包括上述履约保证金10206135.58元在内所有债权即13112051元全部转让给原告吴宇建设公司。当日，双方将前述债权转让事宜依法通知被告管理人，该债权转让协议书已依法生效。综上，原告实事建设公司与被告签订的D-2地块承包合同合法有效，被告应依法返还履约保证金。原告吴宇建设公司作为上述债权的受让人有权直接收取该款项，被告拖延返还的行为已经侵犯原告的合法权益。庭审中，原告补充陈述：原告实事建设公司与被告原先约定履约保证金为10000000元，后因工程预算造价金额变化而口头约定保证金增加了206135.58元。工程尚未完工，原告实事建设公司仍配合被告破产管理人办理竣工验收手续，工程于2017年3月9日竣工验收，备案时间是2017年7月27日。本案履约保证金属于物权范畴。被告占有履约保证金，不代表享有所有权。原告实事建设公司在汇款时注明保证金，根据担保法第85条规定，已达到特定化要求。履约保证金属于破产法第38条规定的不属于债务人的财产，原告实事建设公司享有取回权。被告将履约保证金作为破产财产进行分配，有违公平原则。

被告中房瑞安公司管理人辩称：第一，本案的原告诉讼错误。2016年11月4日，瑞安法院裁定受理被告破产清算程序，并于2016年12月28日指定浙江光正大律师事务所、毕马威华振会计师事务所为管理人。原告实事建设公司于2018年1月24日向管理人提交了债权申报登记表，申报债权金额为13112051元。后原告实事建设公司于2017年6月7日将上述债权转让至原告吴宇建设公司名下。被告第二次债权人会议（资料第74页）确认该笔债权中仅有336393元工程款优先债权（质量保证金），其余普通债权10206135.58元（系履约保证金）待定，另其申报的2293522元利息不予确认[因实事建设公司在（2015）温瑞民初字第1129号民事调解书中已明确放弃违约金的诉请]。管理人回复吴宇建设公司时称该公司异议不成立，并告知其可以起诉。原告向管理人申报债权并在破产案件受理后起诉，本案案由应为破产债权确认纠纷。第二，关于原告实事建设公司与被告签订的合同。破产案件受理后，管理人未向原告实事建设公司发出继续履行合同的通知书，依照企业破产法第十八条之规定，被告与原告实事建设公司签订的合同即便有效也已经解除。另外，除质量工程保证金外，被告已付清全部工程款。第三，关于履约保证金的返还问题。履约保证金属于债的担保方式，原告吴宇建设公司对履约保证金享有的返还权利或者说在破产案件中对该笔债权享有优先受偿的权利，必须基于该笔履约保证金必须被特定化为前提，而货币又存在占有即所有的性质，原有履约保证金已被中房瑞安公司使用，故履约保证金的返还请求权利已经不能实现。原告对履约保证金的返还仅享有普通债权。

经审理，本院认定实事如下：2011年11月，原告实事建设公司与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将瑞安市瑞祥新区D-2地块项目发包给原告实事建设公司施工。2012年5月3日，原告实事建设公司与被告签订《建设工程施工总承包合同》，约定被告将瑞安瑞祥新区D-2地块项目除被告直接分包工程以外所有施工内容发包给原告承包施工，合同总价为150000000元；承包人向发包人提供履约担保金为10000000元；其中40%为工程质量履约保证金；20%为工期履约保证金，15%为安全文明施工履约保证，15%为管理人员和机械设备到位履约保证金，10%为竣工资料及时提交且符合要求履约保证金；履约保证金在工程竣工验收通过、工程和工程资料移交后一个月内，发包人扣除应扣罚款的违约金后，退还剩余的履约保证金。后因工程预算造价变化，原告实事建设公司与被告约定增加保证金206135.58元。原告于2011年11月15日向被告账户（开设在交通银行温州瑞安支行中房集团瑞安房地产开发有限公司账户）交付保证金3000000元，于2012年7月19日向被告账户（开设在中国农业银行股份有限公司瑞安支行中房集团瑞安房地产开发有限公司账户）交付保证金7206135.58元，共计10206135.58元。

2016年2月4日，原告实事建设公司已完成项目主体工程、景观工程，已基本达到毛坯验收条件。2016年6月17日，有关部门对涉案工程进行预验收，并提出整改意见。2017年3月9日，涉案工程通过竣工验收，同月27日，竣工验收备案。

2016年11月4日，本院受理申请人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司对被告的破产清算申请。同年12月7日、28日，本院先后两次指定被告管理人。2017年1月24日，原告实事建设公司向被告管理人申报包括上述履约保证金在内的债权13112051元。之后，被告管理人确认上述履约保证金为普通债权。原告吴宇建设公司提出异议，认为履约保证金属优先受偿范围。管理人于2018年9月19日向原告吴宇建设公司送达《债权核查异议答复函》，告知后者可于收到答复函之日起15日内起诉。原告实事建设公司于2018年9月20日收到该答复函。

2017年6月7日，两原告签订《债权转让协议书》，约定原告实事建设公司将其对被告享有的包括上述履约保证金在内的全部债权即13112051元转让给原告吴宇建设公司。当日，二原告将上述转让事宜通知管理人。

以上实事有营业执照副本、营业执照副本、工商基本信息、建设工程施工合同、瑞安瑞祥新区D-2地块项目建设施工总承包合同、银行转账凭证及收据、房屋建筑工程竣工验收备案表（副本）、工程结算审核定单、债权转让协议书及债权转让通知书、民事裁定书及决定书、债权申报登记表、债权人银行信息、送达地址及联系方式确认书、授权委托书、债权人会议资料，债权审查确认表、债权核查异议答复函、EMS邮寄单及邮寄结果证明、关于璟园项目进度情况的说明、竣工预验收会议纪要、整改通知书及遗留问题清单、竣工报告等证据证实，本院予以确认。

本院认为，破产债权确认纠纷是指债务人、债权人与管理人对于债权是否存在、债权数额及是否应予偿还等内容发生争议引发的诉讼。被告自2016年11月4日起进入破产程序。原告向被告管理人申报债权，认为本案履约保证金应优先受偿，被告管理人确认履约保证金应属普通债权。原告与被告管理人对履约保证金是否作为优先债权发生争议而引发本案诉讼。因此，本案案由应认定为普通破产债权确认纠纷。原告实事集团与被告订立的D-2地块承包合同系双方当事人的真实意思表示，不存在合同无效的情形，本院确认该合同合法有效。原告实事集团于2016年2月4日完成涉案工程主体结构施工，已履行完毕合同的主要义务，故认定原告实事建设公司已履行完毕D-2地块承包合同。被告管理人辩称本案合同已解除的意见，不予采纳。履约保证金作为特殊动产的货币，占有即为所有，除非货币已特定化。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本案中，原告实事建设公司将履约保证金交付至被告一般账户，仅在转账时标注履约保证金，交付的账户从外观及功能来看均非特定化，导致保证金混同于被告账户内的资金，因此不符合特定化的要求，原告实事建设公司丧失对保证金的所有权，故其对该保证金的返还仅享有债权。履约保证金不属于工程款优先受偿权范围。故原告实事建设公司对其仅享有普通债权。即使原告实事建设公司向被告交付保证金已符合特定化要求，原告实事建设公司对其享有取回权，但在破产案件受理之前已不存在，权利人在客观上仍无法行使取回权。综上，原告实事建设公司要求优先返还履约保证金，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。原告实事建设公司将履约保证金债权转让给原告吴宇建设公司，且已通知管理人，故本案履约保证金债权应由原告吴宇建设公司享有。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条之规定，判决如下：

一、确认原告实事集团建设工程有限公司与被告中房集团瑞安房地产开发有限公司2012年5月3日签订的《瑞祥新区D-2地块项目建设工程施工总承包合同》有效；

二、确认被告中房集团瑞安房地产开发有限公司欠原告浙江吴宇建设有限公司履约保证金10206135.58元；

三、驳回原告实事集团建设工程有限公司、浙江吴宇建设有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费83036元，由被告中房集团瑞安房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审　判　长　　张小玲

人民陪审员　　吴卓进

人民陪审员　　徐　素

二〇一九年九月十日

代书　记员　　蔡月琴