海南卓峰工程建设有限公司与琼海七彩旅业开发有限公司、黄积光建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）琼96民终1092号

上诉人(原审原告)：海南**工程建设有限公司。住所地：海口市龙华区龙昆南路**海润德商业广场（A、B区）铂领公馆20层20C2房。

法定代表人：庄建明，总经理。

委托诉讼代理人：宋钦永，海南肖明德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：琼海七彩旅业开发有限公司。。住所地：琼海市嘉积镇泮水大榕头

法定代表人：严永兴，总经理。

委托诉讼代理人：王海山，海南嘉勋律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：黄积光，男，1961年9月18日出生，汉族，住海口市。

委托诉讼代理人：陈瑜，海南嘉勋律师事务所律师。

海南**工程建设有限公司（以下简称**公司）因与琼海七彩旅业开发有限公司（以下简称七彩公司）、黄积光建设工程施工合同纠纷一案，**公司不服琼海市人民法院(2017)琼9002民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项；二、判令被上诉人七彩公司赔偿直接损失1064495.58元；三、判决被上诉人七彩公司承担案件受理费、律师费20000元。

事实和理由：**公司对原审判决书第14页第三个问题第4行“至于原告主张被告赔偿因停工造成的经济损失1064495.58元的问题”有三点异议：一是对第11行认定“在被告不予认可的情况下，没有对停工损失申请评估”有异议，理由是民事法律原则是以事实为根据，以法律为准绳，不是以被告不认可评估结果为根据，经济损失1064495.58元与一审判决第二条被告支付工程款1252263.68元具有直接的关联性，一审判决顾此失彼，存在误判的问题。二是对第12行认定“因此原告主张被告赔偿停工损失1064495.58元，没有事实根据和法律依据”有异议，理由是这些损失不仅仅是**公司提出的，而且七彩公司的人员林特城、潘广生也签字，这些人的签字单据与原审判决第二条七彩公司支付工程款1252263.68元具有直接的关联性，停工损失1064495.58元是该工程衍生出来的。其中1、**公司按照施工进度安排进场的大宗材料，因停工一直堆放在场地，此损失应由七彩公司承担，有七彩公司的工作人员林特城签字确认。2、**公司为七彩公司的工程项目购置的设备总价为120940元，有七彩公司现场管理员潘广生签字确认。3、**公司在《项目部管理人员名单、岗位、工资一览表》中明确了管理人员工资总计434466元。4、**公司在《主要办公用品及测量仪器明细表》中已列明总价为29180元。5、**公司发生的《春节看场费》计20640元。6、**公司发生的《零星材料、配件、小型施工机具、办公用品》计37260元。7、2016年8月28日，**公司代七彩公司支付的工资1.5万元。有现场管理员潘广生从2015年12月至2016年1月的工资收条为证；七彩公司总工程师陈华东承诺，以上合计1064495.58元，由七彩公司支付给**公司，但拖欠至今。特别是**公司在原审阶段书面提出了调取证据的书面申请，原审没有允许。故，原审认定事实没有依据。三是对于不支持律师费20000元有异议。**公司诉讼之前，多次与七彩公司及其合伙人进行过协商但未果，由于七彩公司没有赔偿**公司的经济损失，导致上诉人诉讼，应当按照最高人民法院《关于进一步推进繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发（2016）21号的第22条规定，判决七彩公司支付直接经济损失以及律师费。二、**公司在一审鉴定后对赔偿数额进行了调整，诉讼费标准也应当相应调整。按照法院的收费标准1%计算，应退费6022.63元。

七彩公司辩称，一、**公司主张的因停工造成的经济损失1064495.58元无事实与法律依据。1、因林特城、潘广生不是七彩公司的员工，也没有证据证明七彩公司委托林特城、潘广生代为签名、确认停工损失，事后也未得到七彩公司的追认，故林特城在《大宗材料明细表》上的签名及潘广生在《大型设备、机械、机具明细表》上的签名对七彩公司并无约束力，同时，**公司主张的管理人员工资、看场费、办公用品明细（七项）等表格均由**公司单方制作。2、七彩公司并未委托**公司代为向潘广生支付工资15000元，该行为与七彩公司无关。3、**公司主张的律师费20000元，因双方并没有约定，该律师费并不属于涉案工程纠纷的直接损失，且该项费用也不属于最高人民法院《关于进一步推进繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发（2016）21号第22条规定的范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关的司法解释：“未经质证过的证据，不得作为认定案件事实的依据”及证据的三性“合法性、真实性、关联性”之规定，对于七彩公司针对以上证据提出的异议，**公司也未提供其他证据予以佐证，因此原审法院认定七彩公司主张的因停工造成的经济损失1064495.58元无事实与法律依据正确。

二、该部分损失是由**公司的过错造成的，就算有损失，也应由**公司自行承担。作为专业建筑公司的**公司明知涉案工程未经审批，不具备开工资质，且**公司在未取得七彩公司开工令的情况下就已入场施工，其应当预见到购入材料及设备的风险，因此该损失应当由**公司自行承担；且假设**公司真的购入了材料及设备，但该材料及设备最后也由**公司进行了处置，其是否存在损失的结果具有不确定性。

三、如原审法院计算案件受理费错误，则应则比例调整七彩公司应承担的案件受理费。综上，根据“谁主张，谁举证”的原则，因**公司未能提供证据证明其因停工造成了损失，应承担举证不能的后果，法院判决该项主张无事实与法律依据正确，同时如原审计算诉讼费错误，则应按比例调整七彩公司应承担的案件受理费。请二审法院驳回**公司的上诉请求。

黄积光辩称：一、**公司主张的因停工造成的经济损失1064495.58元无事实与法律依据。1、黄积光不是本案涉案委托合同的当事人，也不是七彩公司的法定代表人或授权委托人，与七彩公司仅为内部股东合作关系，其没有权利代表七彩公司委托其他人在涉案工程中签订任何材料，而林特城与潘广生也不是受其委托来管理涉案工程，因此林特城在《大宗材料明细表》上的签名及潘广生在《大型设备、机械、机具明细表》上的签名并不代表黄积光，也不代表七彩公司，同时，**公司主张的管理人员工资、看场费、办公用品明细（七项）等表格均由**公司单方制作。2、黄积光并未委托**公司代为向潘广生支付工资15000元，该行为与黄积光无关。3、**公司主张的律师费20000元，因**公司与七彩公司并没有约定，该律师费并不属于涉案工程纠纷的直接损失，且该项费用也不属于最高人民法院《关于进一步推进繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发（2016）21号第22条规定的范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关的司法解释：“未经质证过的证据，不得作为认定案件事实的依据”及证据的三性“合法性、真实性、关联性”之规定，对于黄积光针对以上证据提出的异议，**公司也未提供其他证据予以佐证，因此原审法院认定**公司主张的因停工造成的经济损失1064495.58元无事实与法律依据正确。

二、该部分损失是由**公司的过错造成的，就算有损失，也应由**公司自行承担。作为专业建筑公司的**公司明知涉案工程未经审批，不具备开工资质，且**公司在未取得七彩公司开工令的情况下就已入场施工，其应当预见到购入材料及设备的风险，因此该损失应当由**公司自行承担；且假设**公司真的购入了材料及设备，但该材料及设备最后也由**公司进行了处置，其是否存在损失的结果具有不确定性。

三、如原审法院计算案件受理费错误，则应按比例调整七彩公司、黄积光应承担的案件受理费。根据“谁主张，谁举证”的原则，因**公司未能提供证据证明其因停工造成损失，应承担举证不能的后果，法院判决该项主张无事实与法律依据正确，同时如原审计算诉讼费错误，则应按比例调整七彩公司、黄积光应承担的案件受理费。请二审法院驳回**公司的上诉请求。

**公司向一审法院起诉请求：1、判令被告与原告签订的工程《协议书》、《通用条款》、《专用条款》依法解除；2、判决被告支付工程款3419022.40元；3、判决被告支付工程违约金170951.12元；4、判决被告承担案件受理费、律师费20000元费用。

一审法院认定事实：“七彩休闲度假观光园”项目是被告七彩公司与被告黄积光合作的项目，该项目工程由被告黄积光管理。2015年10月8日，原告**公司与被告七彩公司签订《协议书》、《通用条款》、《专用条款》，约定被告将位于琼海市××镇口的“七彩休闲度假观光园”项目工程发包给原告施工。工程承包范围：发包方提供的施工图纸及配套说明书、土地平整、承包包括以下内容：总承包管理、暂定工程、水电工程、精装修工程、园林景观工程、室外配套工程。工程工期为120天，合同价款约1500万元(以实际结算为准)。合同通用条款第44.1条约定发包人、承包人协商一致，可以解除合同。第44.2条约定发生通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。第44.4条有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：(2)约定因一方违约(包括因发包人原因造成工程停建或缓建)致使合同无法履行。专用条款第5条约定发包人派驻的现场代表为陈华东全权负责该项目相关工作。第24.1条约定承包方每完成工程量经计价400万元，承包方提报完成工程量供发包方审核，一周内完成审核，双方确认并完成工程进度款计价，承包方提供请款申请单报送发包方，发包方支付当期承包方完成工程款的80%，以此类推，工程完工后，发包方接到竣工报告后，发包方应在一周内组织竣工验收，验收合格后，结算双方结算完后发包方支付承包方总工程结算款的97%，其余3%作为质保金，如无质量问题，所有项目完工，质保期满一年后，发包方7日内支付质量保修金。第24.2条约定甲、乙双方签订合同后，承包方一次性支付履约保证金50万元进入发包方账户。第35.1条约定若发包方未按合同约定按时支付工程款，并且未与承包人达成延期付款协议的，属发包方违约，发包方应赔偿承包方因此造成的一切损失，承包方有权停工，发包方应按承包方实际工程量支付给承包方5%的违约金。协议书还约定了其他事项。协议签订后，被告向原告发通函，通知原告组织人员进场进行临建、场地平整施工，待完成临建、场地平整施工后，开具开工令正式施工。原告于2015年10月16日通过中国银行向被告七彩公司支付合同履约保证金50万元，保证金由被告黄积光管理。在施工过程中双方对增加的部分工程进行了工程签证单，并由被告派驻的现场代表陈华东签名确认。由于该工程被告没有依法向琼海市建设部门办理报建手续，2016年1月5日琼海市城市管理局向被告下达停工通知，要求被告停止施工。工程停工后，原告向被告发出关于项目停工的函，要求被告积极与政府部门协调沟通以完善相关手续，尽快复工，并告知因停工时间过长，考虑到项目管理费用，决定自2016年5月1日起在项目原配置的管理人员不再留守本项目，但要保留2名保安看守工地现场。2016年4月26日原告对所施工的工程进行单方结算，结算总金额为1854526.82元，并制作工程结算书送交被告，被告不予认可原告的结算数额。2016年7月19日林特城在《大宗材料明细表》上签名证实因中途停工，造成因按施工进度安排进场的大宗材料未能用于工程，停工后堆放在施工现场，总价为407009.58元。2016年8月28日，潘广生在《大型设备、机械、机具明细表》上签名证实因中途停工，造成因按施工进度安排进场的大型设备及施工机械停工后堆放在施工现场，总价为120940元。原告还列出项目部管理人员名单、岗位、工资览表，管理人员工资总计434466元；主要办公品及测量仪器明细表，因停工所购置办公品及测量仪器闲置，总价29180元；春节看场费20640元；零星材料、构配件、小型施工机具、办公用品因停工，进场的零星材料、构配件、小型施工机具、办公用品未能用于工程，总价37260元；出具潘广生签名的《收条》证实原告代被告为被告现场管理员潘广生支付工资15000元。但被告对停工后林特城、潘广生签名确认的停工损失及向潘广生支付工资不予认可。由于被告没有与政府部门协调办好该工程的报建手续，2017年8月琼海市城市管理局对该工程进行了强制拆除。拆除后，双方没有对原告已完成的工程进行结算，原告要求被告支付工程款未果后向一审法院提起诉讼。在审理中，由于被告对原告的单方结算不予认可，双方也没有结算，因此原告申请本院委托对实际完成的工程价款进行评估鉴定，本院依法委托海南鼎铭项目咨询管理有限公司对原告实际完成的工程价款进行评估鉴定，海南鼎铭项目咨询管理有限公司于2019年5月28日作出七彩休闲度假观光园工程《工程造价鉴定意见书》。该鉴定结论为：工程总造价为1252263.68元，其中土建工程造价为924442.91元，安装工程造价为9065.79元，签证工程造价为46909.76元，平整场地造价为271845.22元。原告提出的停工损失赔偿1064495.58元，被告不予认可，原告也没有对停工损失申请鉴定评估。

一审法院认为，原、被告签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》因该项目发包方被告七彩公司没有依法办理项目报建审批手续，其协议违反了法律行政法规的强制性规定，《协议书》、《通用条款》、《专用条款》应为无效。本案的争议焦点为：一、原、被告签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》应否解除。二、被告应否支付多少工程款及应否退还保证金50万元给原告。三、被告是否违约，应否向原告支付违约金及赔偿停工损失。一、原、被告签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》应否解除。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二条：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中，原告主张解除双方签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》，因被告七彩公司的原因没有依法办理项目的报建审批手续，该工程为违法建筑，于2017年8月被琼海市城市管理局强制拆除。双方签订的协议违反了法律行政法规的强制性规定，为无效协议。无效的协议不存在解除的情形，故原告主张解除双方签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》没有法律依据，不予支持。至于被告抗辩高荣德是实际施工人，不是项目经理，原告主体不适格问题。一审法院认为，与被告七彩公司签订协议的是原告**公司，不是高荣德，原告**公司是合同的相对人，**公司以原告的身份主张权利，符合法律的规定，被告抗辩原告主体不适格，理由不成立，不予采纳。二、被告应否支付原告多少工程款及应否退还保证金50万元给原告。经查“七彩休闲度假观光园”项目工程是被告七彩公司与被告黄积光合作的项目，原告与被告七彩公司签订协议书后，已经进场施工，但由于被告七彩公司没有依法办理工程报建审批手续，建筑违法，被琼海市城市管理局强制拆除。导致合同目的无法实现的是被告的原因引起，原告单方结算工程总金额为1854526.82元送交被告后，被告不认可。而双方也没有对已经完成的实际工程量及工程价款进行结算，为此原告申请鉴定评估，经依法委托鉴定机构评估作出工程总造价为1252263.68元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。而本案的项目工程被政府部门强制拆除是因被告七彩公司没有依法办理工程报建审批手续所致，被告七彩公司有过错，应当承担过错责任。原告主张被告七彩公司支付工程款1252263.68元，于法有据，予以支持。原告主张被告退还工程保证金50万元，因该工程已经被强制拆除，合同目的无法实现，因此被告七彩公司应当退还保证金50万元给原告。被告黄积光是该项目合作方，对该项目盈亏负有责任，因此被告黄积光应与被告七彩公司共同承担支付工程款1252263.68元及退还工程保证金50万元给原告的责任。三、被告是否违约，应否向原告支付违约金及赔偿停工损失。由于双方签订的协议书为无效协议，协议书中约定的违约责任条款也应为无效。因此原告主张被告支付违约金170951.12元，没有法律依据，一审法院不予支持。至于原告主张被告赔偿因停工造成的经济损失1064495.58元的问题。虽然原告提供的《大宗材料明细表》上有林特城的签名、《大型设备、机械、机具明细表》上有潘广生的签名，但被告否认委托林特城、潘广生签字确认停工损失。并且原告主张的管理人员工资、购置主要办公品及测量仪器、购置办公品及测量仪器、春节看场费、零星材料、构配件、小型施工机具、办公用品因停工造成损失，原告代被告支付潘广生的工资15000元，在被告不予认可的情况下，原告没有对停工损失申请评估。因此原告主张被告赔偿停工损失1064495.58元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告主张被告赔偿律师费20000元，双方没有约定，且该主张不属于最高人民法院《关于进一步推进繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发(2016)21号第22条规定的范围，故原告主张被告支付律师费20000元，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告海南**工程建设有限公司与被告琼海七彩旅业开发有限公司签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》无效；二、限被告琼海七彩旅业开发有限公司、被告黄积光在本判决生效之日起十日内共同向原告海南**工程建设有限公司支付工程款1252263.68元及退还工程保证金50万；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币30861元，由二被告承担20570元，原告承担10291元。

本院二审期间，当事人没有提交证据。

二审查明的事实与一审基本一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为：七彩公司为涉案项目的发包方，在未取得建设工程规划许可证的前提下，将涉案项目发包给**公司施工，所签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》违反了法律的强制性规定，一审法院确定无效正确，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是七彩公司和黄积光是否应向**公司赔偿停工损失1064495.58元及支付律师费2万元。

首先，关于1064495.58元停工损失问题。**公司以七彩公司没有取得涉案工程建设工程规划许可证，涉案已建工程被政府拆除造成其停工损失为由，诉求七彩公司和黄积光应赔偿停工损失1064495.58元。本院认为，根据谁主张谁举证的责任分配原则，相关举证责任应由**公司承担。一审中，**公司提交了《大宗材料明细表》、《大型设备、机械、机具明细表》、《项目部管理人员名单、岗位、工资一览表》、《主要办公用品及测量仪器明细表》、《春节看场费》、《零星材料、构配件、小型施工机具、办公用品》、《收条》等证据以证明其损失数额1064495.58元。经查，上述证据材料均为**公司单方制作，七彩公司对上述材料没有盖章认可，事后没有予以追认。虽然《大宗材料明细表》和《大型设备、机械、机具明细表》以及《收条》分别有林特诚、潘广生签名，但林特诚、潘广生并非七彩公司的法定代表人或公司负责人，在退场财物清单上签名并非其职责范围，且本案并无证据表明七彩公司向林特诚、潘广生出具授权委托书，授权其在**公司退场时代表七彩公司履行签名行为、确认停工损失。故林特诚和潘广生的签名行为不构成职务行为或有权代理，《大宗材料明细表》和《大型设备、机械、机具明细表》不能作为证明七彩公司确认材料、设备、机械、机具损失的依据。潘广生系七彩公司的员工，但本案中没有证据证明七彩公司委托**公司代七彩公司向潘广生支付工资。因此，潘广生签名的《收条》也不能作为证明七彩公司应赔偿**公司损失的证据。综上，**公司提交的上述证据材料，缺乏证据之证明力，不能作为证明停工损失的证据，一审法院不予采信正确，本院予以支持。**公司上诉请求七彩公司、黄积光赔偿停工损失1064495.58元缺乏证据佐证，应承担举证不能的法律后果，对其该项诉求，本院予以驳回。

其次，关于20000元律师费的问题。**公司主张因本案诉讼所支出的律师费20000元，根据最高人民法院《关于进一步推进繁简分流优化司法资源配置的若干意见》的规定，应由七彩公司承担。本院认为，最高人民法院《关于进一步推进繁简分流优化司法资源配置的若干意见》是对法院审理简繁案件工作所作出的有关规定，其内容并不涉及到律师费的承担问题。此外，本案中，对于律师费的承担双方没有约定，且律师费也不是涉案案件的直接损失，故**公司要求七彩公司应承担其律师费20000元无理，本院不予支持。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14560.46元，由海南**工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　符　实

审 判 员　　吴党恩

审 判 员　　陈小燕

二〇二〇年五月二十二日

法官助理　　王超慧

书 记 员　　陈素园

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。