某某、海南某某工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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海南省第一中级人民法院

民事判决书

（2021）琼96民终759号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1944年2月15日出生，汉族，现住海南省海口市美兰区。

委托诉讼代理人：段京海，海南海新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘姣姣，海南海新律师事务所律师。

上诉人（原审第三人、反诉被告）：海南**工程建设有限公司，住所地海南省海口市国贸北路22号怡景大厦B栋302B。

法定代表人：庄建明，公司董事长。

委托诉讼代理人：邓兴斌，海南昌宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王潞阳，海南昌宇律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：琼中金丰德投资开发有限公司，住所地海南省琼中黎族苗族自治县营根镇昌化路8号-14三楼。

法定代表人：彭汉新，公司董事长。

委托诉讼代理人：郭蔓婵，海南瑞来律师事务所律师。

上诉人***、海南**工程建设有限公司（以下简称**公司）与被上诉人琼中金丰德投资开发有限公司（以下简称金丰德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）人民法院（2019）琼9030民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1．撤销海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9030民初526号民事判决第二项、第三项、第四项，改判被上诉人应向上诉人支付工程款1116644.21元、支付防雷及防白蚁工程款30800元、加层部分损失306445.27元，合计1453889.48元；2．依法改判***不必向金丰德公司移交工程竣工验收资料；3．依法改判金丰德公司应向***支付150万元保证金的利息43万元（自合同约定竣工之日至起诉之日止，按年息6％计算，实际应支付至付清之日止）；4．本案一、二审诉讼费（本诉及反诉）、保全费、鉴定费由各当事人按比例承担。事实与理由：

一、一审法院对于证据认证有误。1．对***提交的证据认证有误。证据6、证据9、证据10、证据12，虽然是***单方制作但均与证据5一样，系请求金丰德公司支付工程款及按合同约定按比例退还工程保证金。既然金丰德公司对证据5的三性予以认可，同样应予以认可该4份证据。证据16、证据17系请求金丰德公司支付工程款、返还借款及保证金，虽然金丰德公司不签收，但是不能否认其欠付工程款、未返还借款及保证金的事实。证据19系支付工程款明细表，证明本工程施工合同约定工程进度款付款均以建筑面积乘以1640元／㎡为基础参照，按本工程建筑面积15400㎡×1640元／㎡=25256000元为本工程施工至竣工节点的应工程款参照金额，因此本工程金丰德公司不存在超额支付***工程进度款。证据21系***按合同约定所作工程结算，证据24系因金丰德公司消防工程未通过报建，后通过报建后采用的是新的消防标准，与金丰德公司原有的消防标准有很大差别，即***工程成本大大增加。该两个证据反映的均为已发生的客观事实。证据26、证据27，***均已说明该两份证据所指向的工程量包含在总结算金额之内，结合鉴定单位的鉴定，并非***凭空捏造事实。证据8同样是因为金丰德公司欠付工程款，***催款的函，但金丰德公司不予签收并不能否认***曾催款的事实。证据14，***正是将用以抵扣工程款的房屋再用作抵扣所欠混凝土款，房屋来源及单价均系被上诉人提供，***不可能造假，故抵扣房屋的事实，当然与本案具有关联性，望二审法院明查。证据28，***一审时对该证据作了详细说明，金丰德公司未能举证证明该合同造假，不能否认该证据的真实性。证据31，虽然金丰德公司提出异议，但众所周知，任何建筑物都必须要有防雷设施，加上海南气候适于白蚁生存，亦应有防白蚁工程（白蚁防治工程是海南地区强制要求的施工事项，如未做或缺失则工程不能进行竣工备案），现场勘查时，金丰德公司并未否认***所做（防雷此项鉴定报告中已经予以计取）、防白蚁工程的存在。故该两证据相应的工程款30800元应予增加，望二审法院明查。证据36、证据37，该两份证据仅证明***为加层所作的准备，只能由当时的施工工人证明，未参加施工的人不具备证明资格。况且金丰德公司承认其要求***加层，但后来又要求不加了，但是未说明其何时要求***不加层。事实上，从加层到不加层是有一段时间的，金丰德公司作为业主要求加层，***是不可能不做准备的。金丰德公司否认***损失的存在，但未能提供相应证据予以推翻，故该两份证据应予采信，相应损失306445.27元应由金丰德公司予以赔偿。2．对金丰德公司提交的证据认证有误。证据14、证据15、证据16其中开工报告为工程统一开工时间，主体结构是从开工指令发出后开始实施的。但期间因被告未按施工节点及时支付工程进度款，造成停工待料，A1-A4栋地上部分除主体结构外的其它建筑、装饰、屋面、除主体框架混凝土结构内预埋线、盒以外的所有安装工程均是2015年8月15日以后施工的，所以此部分的人工费应按造价信息调整后的单价进行计取，金丰德公司提供的隐蔽记录只能说明是工程主体结构施工阶段的日期而并不能证明后期建筑、装饰、屋面及安装等后继工程的实际施工时间。且2015年12月4日签订的《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》也证明了这点。证据18、证据19：本工程***施工时采用的是混凝土表面初凝前铺砂浆找平层用平板振动器一次性振捣提浆、收平，以达到混凝土楼板与找平面层的一次性成型，实际交付后客户可以直接在楼板上进行贴砖无需再找平，此项内容是基层与面层一次性完成但并未有工程量上的减少，不能粗暴的以单方面进行核减。证据24，虽然***承认收到该笔20万元，但是金丰德公司未就该笔20万元提出反诉，亦未缴纳相应的反诉费，理应不予认可，即应当从金丰德公司已支付工程款中予以扣减，金丰德公司可另案主张权利。证据17、证据23，虽然***认可该证据的真实性，但对于合法性、关联性及证明力未予认可，故该证据尚不能证明金丰德公司的待证事实，即不能证明涉案工程没有使用设计要求应添加的膨胀剂。

二、一审法院认定事实有误。一审判决书第39页至40页载明“……合同总价以工程预算价1640元／平方米乘以建筑面积的金额作为支付工程进度款的依据……如发包人擅自使用，以转移占有本工程之日为本工程的实际竣工日期。由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任，并承担此后本工程的一切保管责任。……第一次付款：平正负零单位工程合同总额的10％，同时返还承包人单位工程质保金的10％……第五次付款：单位工程全部竣工，并通过工程竣工验收，付单位工程合同总额的20％，同时返还承包人单位工程质保金的20％……”，至此，上诉人的工程保证金应予返还完毕。所以，1640元／平方米系上诉人与被上诉人及第三人都认可的造价依据，结算工程款前应依此造价为基础，即1640元／㎡×1.54万㎡=25256000元，该金额作为结算前提，如鉴定***漏做项目则应相应扣减工程款，但是一审法院仅仅以鉴定单位的结论可确定部分造价为20962615.57元作为定案依据，不可确定部分造价为1405996.22元全部不予采纳，如此损害了***的合法利益，***认为应当是25256000元减去已付工程款24122479元（包含还借款100万元，不包含2017年11月4日金丰德公司向***支付的工程款20万元），再减去鉴定中***漏做项目部分1016826.79元，结果为1116644.21元，该金额为金丰德公司欠付工程款，请二审法院明查。另，合同约定金丰德公司每次的付款节点除工程款外还有按比例退还保证金，故金丰德公司应按合同约定的竣工时间全额返还保证金，虽然合同约定是无息退还，但是超过合同约定的竣工时间就应支付资金占用利息。一审法院仅判决金丰德公司返还150万元保证金的本金而未判决应支付的利息，无疑加重了***的经济损失，望二审法院予以纠正。一审判决书第41页载明“2014年4月11日，被告向第三人发送《金木棉二期加层改动通知单》及《金木棉二期加层确认函》，要求对金木棉二期工程加高一层，即原来蓝图设计为九层，改为加一层到十层，十层层高3.5米，同时图纸与原来设计院蓝图不同之处则按照被告发予施工方的十层加层图纸为准施工。之后，被告告知不加层。”显然，一审法院未查明金丰德公司何时告知***不加层，而从***请求及证人出庭作证可知，***为加层是做了充分的人力、物力准备的，从通知加层到被告知不加层，中间是有一定时间段的，不可能是刚通知加层后马上又告知不加层，否则***也没时间准备加层所需的脚手架、木头、钢管。望二审法院明查。

三、一审法院关于本案几个焦点问题认定有误。1．一审判决书第49页载明“2017年11月4日，被告又向原告支付了工程款20万元的主张，因有支付**公司工程款项明细表、中国建设银行进账单、收据等证据予以证实，本院予以支持。……根据鉴定报告中的可确定部分造价为20962615.57元，故被告实际已多支付原告工程款2359863.43元。因此，原告主张被告支付工程款2188294元及利息没有事实根据和法律依据，故本院不予支持。”如上所述，对于该笔20万元，金丰德公司在反诉请求中并未主张，虽然***承认收到该20万元，但由于金丰德公司未因此缴纳反诉费而不应当予以支持。请二审法院予以纠正。***已说明，工程款结算应以1640元／㎡造价作为基础和依据，结合鉴定结论，最终得出客观真实的金丰德公司应付未付工程款的结论，即本工程施工合同约定工程进度款付款均以建筑面积乘以1640元／㎡为基础参照，按本工程建筑面积15400㎡×1640元／㎡=25256000元为本工程施工至竣工节点的应工程款参照金额，因此本工程金丰德公司不存在超额支付***工程进度款。2．金丰德公司应向***赔偿因逾期支付工程款而导致的停工、窝工、塔吊、脚手架租期延长并二次搭建等损失约40万元以及因其设计变更增加楼层给***造成的损失约10万元。虽然***在诉讼请求中明确了具体的赔偿金额但亦说明最终以评估鉴定结论为准，鉴定单位对此结论为224693.83元。故该损失理应予以赔偿，一审法院简单草率地以鉴定单位的不确定部分造价为由不予计算到应赔偿范围实属机械理解鉴定结论的字义，应当结合本案的全部事实，案情综合评判予以赔偿。3．金丰德公司应向***返还保证金150万元及利息约43万元。一审判决书第51页载明“关于保证金的利息，由于第三人和被告签订的《海南省建设工程施工合同》中，对工程质量保证金约定，‘发包人退还承包人质保金均无息退还本金’，因此，合同中有约定的按照合同约定，被告应无息退还本金，故原告主张保证金的利息不予支持。”对此，***认为，金丰德公司作为发包人退还***保证金无息退还本金的前提是按照合同约定的付款节点按时付款，即支付每笔工程款的同时按比例退还保证金。但是金丰德公司多次迟延支付工程款更遑论退还保证金，故应从合同约定的工程竣工之日起退还保证金，如未退还就应当支付相应利息即年息6％。一审法院对合同条款理解错误导致认定事实及判决错误，依法应予纠正。4．金丰德公司的反诉请求无事实和法律依据。虽然一审法院对金丰德公司的反诉请求3810533.04元认为没有事实和法律依据，并不予支持。但是同时又支持了***应向其返还多支付的工程款2359863.43元及利息。***认为此举极不合常理，通常情况下，无论是单位还是个人，如真的多支付工程款，自多付之日起就应催款返还，但本案中，金丰德公司从未明确提出其已多支付工程款并要求返还，直至***起诉，其为抵销应向***支付的工程款才提出已多支付工程款并请求返还的反诉请求。而一审法院仅采纳鉴定单位可确定部分工程造价、却全部未采纳鉴定单位不可确定部分工程造价，尤其重要的是根本不顾合同约定的被上诉人支付工程款的基础及依据为1640元／㎡的造价。故如此认定不仅违背客观事实，更损害了***的合法利益。5．***无需再向金丰德公司移交工程竣工验收资料及配合办理工程竣工验收手续。由于金丰德公司多次拖延支付工程款，导致***施工成本大大增加，且金丰德公司已于2016年1月28日起陆续将出售的房屋交付购买人入住使用，故在金丰德公司对工程款不予结算的情况下，***已将涉案工程相关资料全部交给琼中县住建局质量监督中心保管，不存在再次向金丰德公司移交一说。四、一审法院实体判决有误。鉴于上述三条内容，一审法院认定证据及事实有误，并最终导致实体判决错误，依法应予纠正。综上所述，恳请二审法院查明事实后依法予以改判并支持***的诉讼请求。

金丰德公司针对***的上诉辩称，一、金丰德公司已超额支付***、**公司工程款2359863.43元。***要求支付拖欠工程款1116644.21元没有事实和法律依据。二、金丰德公司、**公司、***已就案涉工程工期、工程款支付方式签订补充协议，**公司认为欠付工程款项，以停工窝工、延长租赁塔吊脚手架、增加楼层损失等损失没有事实依据。三、**公司、***主张返还工程履约金150万元利息没有合同和事实依据。四、关于***认为本案部分证据的认定有误，没有事实依据。

**公司针对***的上诉称，根据***的上诉主张及金丰德公司的答辩，可以看出：一、***与金丰德公司之间的纠纷跟**公司毫无关系，都是***自己所实施的行为。二、说明整个涉案工程由***具体来实施，一切行为都是***与金丰德公司之间发生的，金丰德公司的答辩中对此关系是认可的，强调一点，金丰德公司是明知***与**公司之间是一种挂靠的关系。对于***在上诉状提到的相关案件事实，包括鉴定资料的内容等由于与**公司无关，**公司没有任何意见，由法院进行认定。三、**公司认为本案最重要的问题还是法律关系的问题，一审认定有误，其他意见以我方上诉状为准。

上诉人**公司上诉请求：1．撤销琼中县人民法院作出的（2019）琼9030民初526号判决，依法改判**公司不承担责任或将本案发回重审；2．二审诉讼费用全部由金丰德公司及***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）**公司与***之间是挂靠关系还是非法转包关系，没有认定。**公司认为，**公司与***之间是挂靠关系。理由是：1．***在诉状明确自认其是挂靠**公司承揽案涉工程；2．在**公司与金丰德公司签订的《海南省建设工程施工合同》中的经办人即是***；3．**公司没有参与项目的施工和现场管理，除了签订《海南省建设工程施工合同》《工程项目承包合同》及《施工补充协议》外，所有的施工行为及与金丰德公司签署其它文件均是***；4．大部分的工程款（除119.79万元外）均是由金丰德公司未经委托而直接支付给***。因此，一审法院没有对上诉人与***之间的关系进行认定属事实认定不清。（二）一审法院没有对**公司与***之间的《工程项目承包合同》的效力进行认定，亦属认定事实不清。不论**公司与***之间是挂靠关系、还是转包关系，双方所签订的《工程项目承包合同》均是无效的。（三）一审法院将***以“内业资料专用章”与金丰德公司之间所签署的文件，认定为**公司实施的行为是错误的。“内业资料专用章”的使用范围仅限于工程业内资料及每月上报工程进度、申请工程进度款使用，不得用于对外签订合同和协议书，这是**公司与***明确约定的，也是工程施工领域众所周知的事实，金丰德公司理应知晓。本案中，除最初的《海南省建设工程施工合同》《工程项目承包合同》及施工过程中的《施工补充协议》有上诉人盖章确认外，本案出现的其他合同及协议均是***超范围使用“内业资料专用章”，如：《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》《划定我方房源》《支付海南**工程公司工程款项明细表》《承诺书》等。前述的约定均是***的个人行为，对**公司不具约束力。一审法院遗漏对上述事实的审查，在判决书中作出多处错误认定：1．判决书第41页最后一段，认定《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》为**公司与被告签订，金丰德公司交割部分房屋给**公司以抵偿工程款。事实上金丰德公司房屋均与***进行交割，**公司并未参与。2．判决书第47页最后一段倒数第五行，根据《支付海南**工程公司工程款项明细表》认定“2017年10月31日，原、被告以及第三人一致确认，被告向原告实际支付24122479元”。事实上，明细表为***与金德丰公司双方对账确认，**公司并未参与确认。（四）一审判决对案涉项目鉴定不可确定部分造价均不予认可，但未明示理由。一审判决对不可确定部分造价1405996.22元部分完全不予认可，未明示不予认可的理由。虽然庭审质证过程中双方对证据进行了质证，但是一审判决对鉴定报告中的不可确定部分造价是否应该认可、认可数额多少，并未给予明示，仅是在判决第47页第一段对鉴定意见及《关于琼中金木棉广场司法鉴定庭审质证及反馈意见的回复》真实性、客观性和证明力予以认可。但最后在计算案涉项目造价时，仅仅将可确定部分计算在内，不可确定部分全部未包含在内。如此草率的对不可确定造价部分处理，对**公司及***极为不公，尤其是《关于琼中金木棉广场司法鉴定庭审质证及反馈意见的回复》中涉及大量的不可确定造价部分，事实清楚应当予以认定：1．《回复》第三页，（二）工程量方面的问题第3点“钢筋砼塔吊基础鉴定报告总计综合计价……”，回复中以施工工作核定单无业主签字盖章为由不予认可，划归于不可确定部分。此核定单有监理单位签字与盖章，己足以证实相关工程量。2．《回复》第五页，（四）其他设计变更第2点“A3-A4栋落架后因建设单位要求加高一层……。”，此设计变更有业主发出的《工作联系单》，即存在因设计变更产生的索赔，且有证人证言，足以证明因设计变更带来的损失。3．《回复》第七页，（三）“鉴定意见书计算A1-A2地下室底板防水金额……”，回复认可地下室底板常规都需要做防水，虽然满堂基础变更中未提及防水，并不代表防水施工的取消。4．《回复》第八页，（八）“鉴定意见书鉴定膨胀剂的使用数量没有事实依据”，膨胀剂本就是设计图纸所要求的，鉴定报告中也予以认可，事实清楚、金额确定。鉴定机构将其列入不可确定部分的原因仅因金丰德公司提出异议。二、一审法院适用法律错误。（一）在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。因此，一审法院适用该条法律规定作出判决是错误的。（二）本案不论是挂靠还是非法转包，认定**公司为本案承担民事责任的当事人都是错误的。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉二》（下称建工司法解释二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，实际施工人直接向发包人主张权利的，承担责任的主体即为发包人，并非转包人或者违法分包人。本案中实际施工人***向发包人金丰德公司主张权利，最后判决承担责任的也应当是金丰德公司，而**公司作为当事人参加诉讼的作用仅仅方便法院查明发包人欠付的工程款数额，并非最后承担责任的主体。但一审判决认定**公司属于可能承担民事责任的当事人，明显与《建工司法解释二》第二十四条规定相悖。因此，一审判决未正确适用法律，错误认定上诉人属于可能承担责任的当事人。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围“。设置反诉制度的目的是在同一个诉讼程序中解决相关联的两个民事纠纷，通过反诉抵消或吞并本诉诉讼请求的目的，因此按照上述规定，本诉的当事人应当仅仅是限于原告。即使按照一审判决的认定，也应当是承担民事责任的当事人才能作为反诉被告。本案中，**公司未提出任何诉讼请求，以本诉第三人身份参加诉讼，参加诉讼的目的仅仅是便于法院查明发包人欠付工程款的数额，按法律规定不承担任何民事责任，将**公司作为反诉被告是不适格的。因此，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一款的规定，认定**公司属于本诉当事人的范围，而判决要求**公司承担反诉被告责任，属于扩大了该条的适用范围，是错误的。三、一审法院判决错误。（一）**公司与***属于挂靠关系，虽然***是案涉工程的实际施工人，但根据司法解释（一）第二条的规定，赋于主张工程款的权利主体为承包人（**公司）而非实际施工人***。（二）一审法院没有支持返还工程保证金的利息是错误的。虽然合同中约定了工程保证金无息返还，但这是建立在金丰德公司依据合同约定如期返还的基础之上的，金丰德公司逾期支付应当承担逾期支付利息。（三）**公司与***属于挂靠关系，且**公司处于第三人的地位，金丰德公司是将款项直接支付给了***，要求**公司返还多付的工程款和移交竣工资料的法律责任没有依据。（四）一审法院对于司法鉴定工程不可确定的工程造价没有依法审查和结合相关证据予以判断和认定，全部不予支持，是偏袒金丰德公司的错误判决。四、**公司保留要求金丰德公司支付工程款的权利。若判决认定**公司与***系非法转包关系，则金丰德公司未经**公司委托支付而将应付给**公司的工程款直接支付给了***，违反了**公司与金丰德公司之间的《海南省建设工程施工合同》的约定而构成违约。且，***向金丰德公司交纳的工程保证金，应视为***代**公司支付，金丰德公司应当将其返还给**公司而不是***。为此，**公司保留要求金丰德公司承担拖欠工程款及返还工程保证金的法律责任。综上，**公司认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判支持**公司的上诉请求。

金丰德公司针对**公司的上诉辩称，一审法院判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。一、**公司是本案建设施工合同的相对人和受益人，应和***共同向金丰德公司返还超付的工程款2359863.43元，并移交工程竣工验收资料。二、金丰德公司、**公司、***已就涉案工程工期、工程款支付方式签订补充协议，**公司认为欠付工程款项，以停工窝工、延长租赁塔吊脚手架、增加楼层损失等损失没有事实依据。三、**公司、***主张返还工程履约金150万元利息没有合同和事实依据。另，针对**公司所说的是否要确认本案合同效力等问题，我方强调一下，本案所涉及的是施工合同之间的法律关系，而**公司与***之间的关系应当另案处理，在本案中所审理的施工合同，**公司就是乙方，是直接相对人，和***是共同的施工人，在这个合同中，**公司也有签字盖章，同时***作为代理人也签了字，金丰德公司在反诉中要求***和**公司共同支付工程款是基于同一法律关系提起的，一审法院判决有法律依据，**公司与***的内部关系应另案处理。

***针对**公司的上诉称，一、***与**公司的关系就是简单的挂靠关系，对该事实金丰德公司是明知的，从签订合同开始到履行合同过程中，所有函件往来均是***以项目部的名义进行的，并且无论是支付工程款还是以房屋抵付工程款都是直接付给***的，所以，我方认为完全没有必要将简单的挂靠关系复杂化，否则，既浪费当事人的诉讼成本也浪费法院的司法资源。二、对于**公司提到的实体判决错误，我方深有同感，因为基于一审判决事实***承担的全部责任均由**公司承担连带责任，对于一审法院认定不确定部分工程造价全都不予采纳，金额高达140余万元，且没有给予明确说明，所以，一审法院该部分实体判决损害了***的合法权益，也连带损害了**公司的合法权益。

***向一审法院诉讼请求：1．判令被告金丰德公司支付拖欠的工程款2188294元及利息约415000元（自2016年5月1日被告使用工程之日起至付清之日止，按中国人民银行三年期贷款利率计算，暂计至起诉日）；2．判令被告赔偿因逾期支付工程款而导致的停工、窝工、塔吊、脚手架租期延长并二次搭建等损失约40万元（实际以评估鉴定为准）；3．判令被告赔偿因其设计变更增加楼层给原告造成的损失约10万元（实际以评估鉴定为准）；4．判令被告返还保证金150万元及利息约43万元（自2014年8月22日合同约定工程竣工之日计至付清之日止，按照中国人民银行三年期贷款利率计算，暂计至起诉日）；5．本案诉讼费、保全费、评估鉴定费由被告承担。

金丰德公司向一审法院反诉请求：1．判令两反诉被告**公司和***共同向反诉原告返还超额支付的工程款3810533.04元及利息（利息自2018年8月31日起，按年利率6％计算至两反诉被告实际返还超额支付的工程款之日止。暂计至2019年7月29日为210849.49元）；2．判令两反诉被告十日内向反诉原告移交工程竣工验收资料（验收资料包括完税发票），配合办理工程竣工验收手续；3．本案诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2013年5月28日，第三人**公司中标施工金木棉广场项目二期A1-A4单位工程。2013年6月3日，被告（反诉原告）与第三人**公司签订《海南省建设工程施工合同》，由被告（反诉原告）将位于琼中县金木棉广场二期工程发包给第三人**公司承包，建筑面积为1.54万平方米。A1-A4栋开工日期为2013年9月22日，竣工日期为2014年8月22日，合同工期总日历天数335天。合同总价以工程预算造价1640元／平方米乘以建筑面积的金额作为支付工程进度款的依据。前施工单位已完成部分不列入进度款范畴内。结算时按实际工程量和平均信息单价。最终结算金额下浮3％作为合同价。包工包料工程量按实结算。以海南省注册造价公司按海南省现行定额与信息价及现行取费标准按实计算的造价为最终结算下浮依据。在第二部分：通用条款的33.7中双方约定，本工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。如发包人擅自使用，以转移占有本工程之日为本工程的实际竣工日期。由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任，并承担此后本工程的一切保管责任。在第三部分：专用条款的30.4中约定，工程款的支付为办理与中结算与支付的时间间隔和要求：本工程不支付工程预付款。按单位工程形象进度分六次付款。第一次付款：平正负零单位工程合同总额的10％，同时返还承包人单位工程质保金的10％。第二次付款：第三层主体建筑封顶付单位工程合同总额的10％，同时返还承包人单位工程质保金的10％。第三次付款：单位工程主体建筑物顶层封顶付单位工程合同总额的20％，同时返还承包人单位工程质保金的20％。第四次付款：单位工程主体建筑外装饰面完工，脚手架全部下架，付单位工程合同总额的20％，同时返还承包人单位工程质保金的20％。第五次付款：单位工程全部竣工，并通过工程竣工验收，付单位工程合同总额的20％，同时返还承包人单位工程质保金的20％。余款待工程竣工决算完成，部门审定后，支付至单位工程结算总造价的97％，同时付清承包人单位工程质保金全部余额部分。余下的3％作为工程质量保修金；保修期（按国家规定）满后付清。发包人退还承包人质保金均无息退还本金。

2013年6月8日，第三人与***签订了内部的《工程项目承包合同》，将琼中金木棉广场二期工程发包给***施工，工程承包方式为：包工、包料、包工期、包质量、包安全；依法经营、照章纳税、独立核算、自负盈亏。本工程总造价约2500万元，***按工程总造价的0.8％上缴第三人管理费，即20万元，本工程决算定案后总造价如有增减，上缴管理费则相应调整。***除了上缴第三人管理费外，其余额由***对工程实行承包。所有与工程有关的费用支出均由***承担。合同签订后，***成立了琼中金木棉广场项目部进行施工，并于2013年6月9日向被告支付工程保证金150万元。原告于2013年11月20日，完成A3、A4栋至第三层顶板，2013年12月11日，被告支付工程款1207600元，2013年12月30日支付工程款20万元。于2014年1月11日，原告完成A1、A2栋第三层顶板，被告于2014年1月18日支付工程款30万元。2014年4月11日，被告向第三人发送《金木棉二期加层改动通知单》及《金木棉二期加层确认函》，要求对金木棉二期工程加高一层，即原来蓝图设计为九层，改为加一层到十层，十层层高3.5米，同时图纸与原来设计院蓝图不同之处则按照被告发予施工方的十层加层图纸为准施工。之后，被告告知不加层。由于被告未按照双方约定的节点支付工程款，原告停工，导致工期延误。

2015年8月15日，第三人与被告金丰德公司签订了《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》，双方就A1-A4栋工程后续施工事宜达成如下协议：本协议签订三日内第三人组织全面复工，并保证A1-A2栋于2015年10月30日前竣工，达到验收标准。A3-A4栋于2016年2月28日前竣工并达到验收标准。还约定了工程进度款支付计划：1．金丰德公司在销售好转、资金充裕的条件下应及时支付第三人工程进度款。如果不能及时支付工程进度款，采取房屋作价等额支付相应节点的进度款。作价标准：A5-A7、B3-B4栋二至七层以3300元／㎡作价（不包括二楼附带大平台户型），A1、A2栋三至六层户型以4300元／㎡作价，商铺以8800元／㎡作价。2．本协议签订后三日内将一期A5-A7、B3-B4栋二至七层内共10套房交割给第三人，作为支付前期工程款。3.2015年10月30日前，A1、A2栋施工节点达到竣工验收标准，金丰德公司将一期A5-A7、B3-B4栋二至七层内共10套房交割给第三人作节点工程进度款。4．A3、A4栋外墙装饰完工，外架拆除，金丰德公司将木棉苑24#商铺一间和A1、A2栋内三至六层内共九套房交割给第三人作为A3、A4栋工程进度款。5.2016年2月28日前A3、A4栋达到竣工验收标准，二期工程四周道路、给排水管道、停车场、绿化等工程全部完工，金丰德公司将A1、A2栋内三至六层内共十套房交割给第三人作竣工验收节点工程进度款。工期延误房屋交割日期顺延。6．第三人为了筹措后续工程施工用款，自行组织销售，金丰德公司应配合第三人销售促进成交并及时将销售款支付给第三人。7．第三人以低于相应房屋作价单价出售，差额部分由第三人承担。金丰德公司销售已交割给第三人的房源，售房款应及时支付给第三人。第三人销售金丰德公司所属房源内的房屋，单价由金丰德公司决定，销售款及时支付给第三人，相应金额在进度款余额中扣除。第三人可灵活销售金丰德公司交割给第三人的所有房源，但卖房所得款项，仍按支付节点支付给第三人。同日，被告与原告确认将以下房源划定给原告：一、A1、A2栋：木棉苑（五单元）四层404，五层、六层，每层4套，共9套；木棉苑（四单元）四层401、402、404，五层、六层，每层4套，共11套。木棉苑24号铺面，合计21套。二、木棉苑一单元301，1套；木棉苑二单元（A6）301、501、701，共3套；三单元（A5）201、202、304、402、601、701、703，共7套；凤凰苑一单元（B4）403、604、502、602、702，共5套；凤凰苑二单元（B3）603、604，共2套，以上共39套房、一间铺面。三、第一批定房：A1栋（木棉苑五单元）404、501、504、601、602、603、604共7套；木棉苑四单元401、402、404，共3套，以上共10套。

2015年12月4日，第三人与金丰德公司签订了《施工补充协议》，双方就2013年6月3日签订的琼中金木棉广场二期《海南省建设工程施工合同》协商作了以下修改：1．由于众多因素影响，致使原合同工程日历天数335天内不能完成，现合同工期总日历天数修改为1430天，即A1-A4开工日期：2013年9月22日，竣工日期：2017年8月22日。2．其他条款仍按原合同执行。

2017年4月11日，***与金丰德公司的法定代表人彭汉新就二期未完成的工程量进行约定，未完成的工程有：1．消防工程；2．地下室：排水沟、集水井盖下沉、伸缩缝处做白铁水槽、电梯口安装防火门；3．外部：Al、A2前路面接口砼、A3A4卷闸门10樘未安、大平台四个楼梯进户门未安、西面上大平台消防通道要做；4．屋面：还有六处漏水要修、排水口未安、女儿墙避雷未作。双方还约定：1．开发商答应施工方，签订本约定后开发商支付50万元给施工方开工，等完成上述项目达到所有竣工条件后，再付50万元，完成时间为2017年6月30日，未完工不支付50万元。期间施工方不再要求支付任何工程款，完工后进行验收请款；2．本月底开发商另行支付20万元给施工方；3．以每平方米3800元卖一套房给施工方。

2017年11月6日，原告***向金丰德公司出具一份承诺书，内容为金丰德公司2017年11月6日支付给琼中金木棉广场A1-A4栋承建方**工公司金木棉广场项目部工程款20万元，此笔款为工程结算前最后一笔支付工程款。承建方承诺保证收到20万元工程款后一周之内送交验收资料尽快组织验收，并保证所承建的金木棉广场A1-A4栋建筑工程交工验收全部合格，期间由建设组织的相关验收同步完成，待验收合格后进行工程结算。海南汇全建设项目管理有限公司受金丰德公司的委托，对涉案工程的总造价于2018年8月30日作出《海南省工程建设项目工程结算书（初稿）》，结算总额为19011945.96元，建筑面积为15556.22㎡，经济指标为1222.14元／㎡。最终原、被告因工程款等事宜无法达成一致，遂引发本案纷争，原告（反诉被告）于2019年7月1日向一审法院提起民事诉讼，提出本诉请求。同时，在审理过程中，被告（反诉原告）向一审法院提起反诉请求。

在审理过程中，原告***于2019年7月12日向一审法院提交鉴定申请，申请一审法院委托鉴定单位对金丰德公司位于琼中县金木棉广场项目二期A1-A4单位工程进行施工的工程造价进行评估鉴定，一审法院依法委托海南中明智工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。于2019年12月30日，海南中明智工程造价咨询有限公司出具鉴定文号为中明智价鉴字（2019）第025号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：经对琼中金木棉广场二期A1-A4单位工程进行造价鉴定，其鉴定金额为21570685.35元，一、可确定部分造价：21002067.13元；二、不可确定部分造价：568618.22元。

海南中明智工程造价咨询有限公司又于2020年2月17日，出具鉴定文号为中明智价鉴字（2019）第025号（补）《工程造价补充鉴定意见书》，补充鉴定结论：琼中金木棉广场二期A1-A4单位工程中消防分包工程的补充鉴定造价具体如下：一、在原鉴定意见书基础上调增可确定部分造价鉴定金额：217679.40元（即现补充鉴定可确定金额1146471.43元减去原鉴定意见书中已计算的可确定金额928792.03元的差额）；二、在原鉴定意见书基础上调增不可确定部分造价金额：190665.71元（即现补充鉴定不可确定金额363528.57元减去原鉴定意见书中已计算的不可确定金额172862.86元的差额）。鉴定意见出具后，一审法院组织各方当事人对以上鉴定意见进行了质证，海南中明智工程造价咨询有限公司对当事人提出的异议出庭接受质询，并就庭审质证双方当事人提出的有关问题及书面反馈意见，于2020年5月29日作出书面的《关于琼中金木棉司法鉴定庭审质证及反馈意见的回复》，综合鉴定报告和补充鉴定报告，以及结合庭审后各方面的反馈情况，本鉴定最终调整结论为：一、可确定部分造价为：20962615.57元；二、不可确定部分造价为：1405996.22元。一审法院对鉴定意见的认证意见为：鉴定前一审法院依法组织各方当事人对鉴定材料质证后交由海南中明智工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定公司出具鉴定意见后，各方当事人对鉴定意见亦充分发表了质证意见，鉴定公司对当事人提出的异议也出庭接受了质询。一审法院认为，鉴定公司出具的鉴定意见以及《关于琼中金木棉司法鉴定庭审质证及反馈意见的回复》是客观的，因此对其真实性、客观性和证明力均予以确认。

另查明，2019年12月24日，海南省第一中级人民法院作出（2019）琼96民终2070号民事判决书，对***因与金丰德公司民间借贷纠纷一案作出终审判决，该判决认定金丰德公司于2014年8丹25日向***支付的100万元系归还借款，不是支付工程款。金丰德公司与***在对金木棉广场项目的工程款进行结算时，不应将该笔款项列入已付工程款的范围。

又查明，涉案工程未验收。一审法院从（2019）琼9030执异91号案件中调取了被告向一审法院提交的七份《商品房销售合同》以及银行进账单可知，从2016年1月28日起，被告（反诉原告）和业主签订商品房买卖合同，并将未划定给反诉被告的商品房陆续出售给业主。2017年10月31日，原、被告以及第三人一致确认，被告向原告实际付款24122479元。2017年11月4日，被告又向原告支付了工程款20万元，因此，被告到目前为止总共向原告支付了24322479元（包含了金丰德公司于2014年8月25日向***支付的100万元），除去金丰德公司于2014年8月25日向***支付的100万元，被告实际支付工程款为23322479元。

一审法院认为，本案争议的焦点：1．原告（反诉被告）的诉讼请求是否有事实根据和法律依据。2．被告（反诉原告）的诉讼请求是否有事实根据和法律依据。对以上焦点问题，一审法院分述如下：

一、关于第一个争议焦点：原告（反诉被告）的诉讼请求是否有事实根据和法律依据。

（一）关于被告（反诉原告）是否应向原告（反诉被告）支付工程款2188294元及利息的问题。本案中，虽然是第三人与被告（反诉原告）签订《海南省建设工程施工合同》，由被告将涉案工程项目发包给第三人，但是第三人已将合同约定的项目工程全部交由原告内部承包施工，原告系涉案项目工程的实际施工人。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原告要求被告按合同约定支付欠付的工程款及其逾期支付利息于法有据，应予支持。根据海南中明智工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见以及《关于琼中金木棉司法鉴定庭审质证及反馈意见的回复》，鉴定最终的结论为：一、可确定部分造价为：20962615.57元；二、不可确定部分造价为：1405996.22元。本案中，被告主张称其于2017年10月31日，原、被告以及第三人一致确认，被告向原告实际付款24122479元。2017年11月4日，被告又向原告支付了工程款20万元，以及2017年4月11日，原、被告就二期未完成的工程量进行约定时，双方约定签订该约定后开发商支付50万元给施工方开工，以上三项相加，被告实际上已经支付了24822479元（包含了金丰德公司于2014年8月25日向***支付的100万元）。结合各方的庭审陈述以及法庭对证据的核对，对被告主张的双方于2017年4月11日约定签订该约定后开发商支付50万元给施工方开工，因没有转账凭证予以佐证该50万元已实际支付给原告，故一审法院对该笔款项不予支持。对2017年10月31日，原、被告以及第三人一致确认，被告向原告实际付款24122479元。2017年11月4日被告又向原告支付了工程款20万元的主张，因有支付**公司工程款项明细表、中国建设银行进账单、收据等证据予以证实，一审法院予以支持。一审法院确定被告到目前为止总共向原告支付了24322479元（包含了金丰德公司于2014年8月25日向***支付的100万元），而2019年12月24日，海南省第一中级人民法院作出（2019）琼96民终2070号民事判决书，对***因与金丰德公司民间借贷纠纷一案作出终审判决，该判决认定金丰德公司于2014年8月25日向***支付的100万元系归还借款，不是支付工程款。因此，被告实际支付工程款为23322479元。根据鉴定报告中的可确定部分造价为20962615.57元，故被告实际已多支付原告工程款2359863.43元。因此，原告主张被告支付工程款2188294元及利息没有事实根据和法律依据，故一审法院不予支持。

（二）关于被告（反诉原告）是否应向原告（反诉被告）赔偿因逾期支付工程款而导致的停工、窝工、塔吊、脚手架租期延长并二次搭建等损失约40万元以及因其设计变更增加楼层给原告造成的损失约10万元的问题。本案中，原告向一审法院主张以上请求，但未向法庭提供充分的证据予以证实其损失。因此，原告该项主张缺乏事实和法律依据，不能成立，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对原告的该项诉讼请求，不予支持。

（三）关于被告（反诉原告）是否应向原告（反诉被告）返还保证金150万元及利息约43万元的问题。本案中，从原、被告提交的《关于金木棉广场后续施工完善协议》、划定给反诉被告的房源等证据和各方的庭审陈述，并结合一审法院从（2019）琼9030执异91号案件中调取了被告向一审法院提交的七份《商品房销售合同》以及银行进账单综合认定，从2016年1月28日起，被告（反诉原告）和业主签订商品房买卖合同，并将未划定给反诉被告的商品房陆续出售给业主。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第（三）项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定可知，从2016年1月28日起，被告（反诉原告）和业主签订商品房买卖合同，并将未划定给反诉被告的商品房陆续出售给业主，该时间视为竣工日期。工程竣工后，被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）退还150万元的保证金。关于保证金的利息，由于第三人和被告签订的《海南省建设工程施工合同》中，对工程质量保证金约定，“发包人退还承包人质保金均无息退还本金”，因此，合同中有约定的按照合同约定，被告应无息退还本金，故原告主张保证金的利息不予支持。综上，被告应向原告无息返还保证金150万元。

二、关于第二个争议焦点：被告（反诉原告）的诉讼请求是否有事实根据和法律依据。

（一）关于两反诉被告是否应共同向反诉原告返还超额支付的工程款3810533.04元及利息的问题。本案中，第三人提出，其在本诉中未提出任何诉讼请求，与本诉被告提起的反诉请求，显然不符合法律规定，应依法驳回其反诉请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一款：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。”在本诉中，***作为原告起诉被告金丰德公司，而**公司作为第三人参加诉讼，但因可能承担民事责任属于本诉当事人范围。金丰德公司提起反诉的被告为***和**公司，亦为当事人，故对第三人提出金丰德公司提起反诉将其列为反诉被告不符合法律规定的主张，一审法院不予支持。本案中，反诉原告实际多付反诉被告工程款2359863.43元，因此，反诉原告请求两反诉被告返还超额支付的工程款3810533.04元的主张没有事实根据和法律依据，故一审法院不予支持。综上，两反诉被告仅需向反诉原告返还多支付的工程款2359863.43元，利息应从反诉之日起计算，即从2019年8月2日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。

（二）关于两反诉被告是否应向反诉原告移交工程竣工验收资料（验收资料包括完税发票），配合办理工程竣工验收手续的问题。本案中，反诉原告与反诉被告在合同中就涉案工程关于竣工时移交工程竣工验收资料的问题已有约定，现反诉原告请求反诉被告移交工程竣工验收资料，结合本案的实际情况，涉案工程已经交付使用，故两反诉被告已无任何必要留存涉案工程的施工资料。因此，一审法院认为，两反诉被告应向反诉原告移交工程竣工验收资料，配合办理工程竣工验收手续的请求应予以支持。但对于移交工程竣工验收资料中是否包含完税发票，双方对此并没有约定，因此，一审法院对此不予支持。第三人（反诉被告）**公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相关的诉讼权利，依法应予缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第八条第一款之规定，判决：一、本诉被告金丰德公司于本判决生效之日起十五日内返还本诉原告***保证金1500000元。二、两反诉被告于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告金丰德公司超额支付的工程款2359863.43元及利息（利息从2019年8月2日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。三、两反诉被告于本判决生效之日起十五日内向反诉原告金丰德公司移交工程竣工验收资料，并配合办理工程竣工验收手续。四、驳回本诉原告***的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告金丰德公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费47033元（本诉原告已预交），由本诉原告***负担32923元，由本诉被告金丰德公司负担14110元；保全费5000元（本诉原告已预交），由本诉原告***负担3500元，由本诉被告金丰德公司负担1500元；鉴定费360000元（本诉原告已预交），由本诉原告***负担252000元，由本诉被告金丰德公司负担108000元。反诉案件受理费19486元（反诉原告已预交），由反诉原告金丰德公司负担7418元，反诉被告***负担12068元。

本院二审期间，上诉人未提交新证据。本院二审查明事实与一审基本一致。

另查明，除了《海南省建设工程施工合同》《工程项目承包合同》及《施工补充协议》的签约主体为第三人**公司之外，其余在施工过程中的付款申请函、确认函、明细表、承诺书、进度清单等均是***作为代表人，并盖有**公司金木棉广场项目部内业资料专用章。

2014年4月11日，金丰德公司发送《金木棉二期加层改动通知单》及《金木棉加层确认函》要求对金木棉二期工程增高一层，2016年6月，金丰德公司口头告知***不加层。

二审中，经本院向鉴定机构海南中明智工程造价咨询有限公司调查取证并组织各方当事人进行质证，金木棉广场A1-A4单位造价鉴定，最终鉴定结论：一、可确定部分造价为20962615.57元；二、不可确定造价部分为1405996.22元。不可确定部分包含以下部分：1．室外停车位垫层部分造价29382.63元；***主张按照水泥稳定层进行鉴定，金丰德公司主张按照石粉垫层进行鉴定，鉴定机构按现场勘验和图纸进行造价鉴定，但因双方出现争议而将该部分列入不可确定造价。2．加层（后取消）部分造价224693.83元，***主张金丰德公司通知加层后又取消，导致其增加了准备工作的工作量，鉴定机构按照***提供的工程量汇总表计算为224693.83元，金丰德公司则主张该部分工程量并未实际产生，且2014年4月至2014年6月期间属于停工期间，故该部分列入不确定造价。3．地下室防水造价96804.73元，***主张按照施工图纸，该部分有防水工程量，金丰德公司则主张实际做法取消，但无相关变更资料，勘查现场时此部分属于隐蔽工程，故列入不可确定造价。4．商铺地面找坡和防水部分造价44871.17元，***主张按照施工图纸，该部分有找坡和防水的工程量，金丰德公司则主张实际做法为混凝土毛坯地面，但无相关变更资料，勘查现场时此部分属于隐蔽工程，故列入不可确定造价。5．暖通工程造价172862.86元，因缺少图纸无法计算，暂按***报送金额列入不可确定造价。6．消防工程造价190665.71元，第二次鉴定时根据***补充的图纸资料，并经现场勘验，消防工程（含防排烟工程即暖通工程）总体造价为1146471.43元，同时，***主张应按其与案外人海南吉安自控消防工程有限公司之间的《消防工程施工合同》中约定的包干价151万元来计算，故中间产生了363528.57元的差距，同时，因地下室防排烟工程已经算入消防工程造价，也已计入可确定部分，为避免重复计算，经二稿核减，最终不可确定造价部分为190665.71元（363528.57元-172862.86元）。7．混凝土膨胀剂造价638850.72元，***主张按照设计图纸中要求添加的膨胀剂进行计价，金丰德公司则主张根据***提供的案外人琼中鑫森混凝土检测有限公司出具的《混凝土配比设计报告》，项目混凝土中并未含有膨胀剂，而仅是采用碱水剂，最终鉴定机构按照设计图纸说明的范围和含量标准，采用市场询价方式鉴定出的造价为638850.72元，并列入不可确定造价。8．钢筋砼塔吊计价7861.57元，***主张该部分造价为其对钢筋砼塔吊进行加固的费用，金丰德公司则主张实际未产生该笔费用，鉴定机构按***报送金额重新核算后列入不可确定造价。

《海南省建设工程施工合同》中施工范围及双方提供的施工图纸中包含防雷工程，鉴定报告中业已将防雷工程项目的造价计算在可确定造价部分中，同时，金丰德公司将案涉工程的防白蚁工程交给***进行施工，***则将防白蚁工程交给案外人海口椰春白蚁防治有限公司进行施工，造价为1元／㎡，共计15000元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，二审的争议焦点为：1．一审法院列**公司为第三人并判令**公司承担责任是否有误；2．被上诉人是否存在超额支付；3．被上诉人返还工程保证金150万元时应否支付利息；4．上诉人是否应向被上诉人移交工程竣工验收资料及配合办理工程竣工验收手续。

一、关于一审法院列**公司为第三人并判令**公司承担责任是否有误的问题。

（一）关于**公司是否为金丰德公司反诉被告的适格主体的问题。**公司认为其在本诉中属于第三人，仅是为方便查明事实而参加本诉诉讼，并非最后承担责任的主体，其不是反诉被告的适格主体，一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一款的规定错误。经查，本案一审原告***系根据**公司与金丰德公司之间签订的《海南省建设工程施工合同》、***与**公司之间签订的《海南省建设工程施工合同》、金丰德公司与**公司金木棉广场项目部内业资料专用章盖章的《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》及***实际施工等事实向一审法院起诉要求金丰德公司支付工程款、返还保证金等，金丰德公司亦根据《海南省建设工程施工合同》《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》等协议及支付工程款事实主张**公司、***共同向其返还多支付的工程款，不论**公司与***之间是挂靠还是违法转包关系，在未经实质审查并作出处理前，其作为第三人可能承担民事责任，应属本案当事人，故金丰德公司将**公司作为反诉被告未突破合同相对性，也未超出本诉当事人范围，故**公司是金丰德公司反诉被告的适格主体。

（二）关于上诉人**公司与上诉人***之间的关系。根据查明事实，在金丰德公司与**公司之间签订的《海南省建设工程施工合同》中，***作为**公司的代理人在合同上签名，之后，***与**公司签订《工程项目承包合同》，约定由**公司将涉案琼中金木棉广场二期工程交由***内部承包，**公司收取工程总造价0.8％的管理费。合同签订后，***成立了琼中金木棉广场项目部进行施工，并于2013年6月9日向金丰德公司支付工程保证金150万元。施工过程中，**公司主张并未其派员参加整个项目的施工，***对此确认。2013年12月20日，金丰德公司支付工程款1207600元给**公司，**公司将该笔款项转付***，之后，金丰德公司均将案涉工程款项直接支付给***或***指定人员，并未再支付给**公司。因此，根据查明的工程施工模式，**公司与***之间应在转包与挂靠之间进行考量。建设工程领域的违法行为中，转包和挂靠是两种最为常见的类型，二者在表现形式上颇为相似。因此，应根据查明的事实来界定是工程挂靠还是转包，区分不同法律关系中对实际施工人权利的不同保护方式，衡平建设工程纠纷中各方主体利益。根据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。再结合本案的具体查明事实及***在一审本诉中的自认，可以认定***与**公司之间是挂靠关系。

（三）关于**公司与***应否向金丰德公司承担共同责任的问题。如前所述，**公司与***属于挂靠关系，挂靠属于借名行为之一种，挂靠人从招标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，一般情况下，挂靠人不能突破合同相对性原则向发包方（业主）主张权利。如果发包人明知挂靠事实，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系，挂靠人向发包人主张工程款，是基于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生应向其对应给付的义务。根据查明事实，***作为**公司的签约代表人，签约之后，***直接向金丰德公司支付保证金150万元，施工过程中，**公司对接的是***，除了第一笔施工准备款项（**公司与***均确认该笔款项已支付给***）之外的工程进度款均是向***及***指定的人支付，因此，可以推定金丰德公司对于***挂靠**公司是明知且默许的，也接收了***的工作成果。**公司作为合同相对方可以成为反诉被告的适格主体，但是**公司是否承担共同返还或连带责任应根据具体的案件事实来适用相关法律规定。在金丰德公司明知***与**公司的挂靠关系、金丰德公司向***直接支付工程款的情况下，如果查明认定金丰德公司超额支付工程款，因**公司并未实际接收到工程款，与***又是两个不同的责任主体，故本院认定**公司不应对***的返还义务承担连带责任或者共同偿还责任。一审法院在判令**公司、***共同向金丰德公司返还超额支付的工程款，主体责任不清，应予纠正。

二、关于被上诉人金丰德公司是否存在超额支付的问题。根据一、二审查明事实，关于***实际施工的金木棉广场A1-A4单位最终鉴定结论：一、可确定部分造价为20962615.57元；二、不可确定造价部分为1405996.22元。金丰德公司已实际支付的工程款为23322479元。本案一审中的鉴定报告，经***申请，由法院委托海南中明智工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，历经勘误稿、一稿、二稿，最终鉴定人员在出庭接受双方质询后又向一审法院出具了《关于琼中金木棉司法鉴定庭审质证及反馈意见的回复》，鉴定机构鉴定过程中，多次到现场勘查，对***及金丰德公司提出的异议也均有回复，且鉴定人员出庭接受质询后由作出意见回复，故该鉴定程序合法合理，鉴定结论应予采纳。上诉人***主张应按合同约定的工程预算造价1640元／平方米乘以建筑面积，加上工程增量减去工程减量后直接来计算其所施工的工程价款，因在中标合同《海南省建设工程施工合同》中明确约定结算时按实际工程量和平均信息单价，最终结算金额下浮3％作为合同价。包工包料工程量按实结算。以海南省注册造价公司按海南省现行定额与信息价及现行取费标准按实计算的造价为最终结算下浮依据。且如前所述，***作为实际施工人，挂靠在**公司名下进行施工，其直接向发包方金丰德公司主张工程款的依据只能是依其事实上的建设施工关系和工作成果，故上诉人***的该项主张，本院不予采信。各方的争议点还在于不可确定造价部分。针对二审查明的不可确定造价部分，本院逐一分析如下：1．室外停车位垫层部分造价29382.63元；因鉴定机构系根据现场勘验和设计图纸进行的造价鉴定，金丰德公司提出异议，但未提供相关取消证明材料，故该部分的工程造价应予确认。2．加层（后取消）部分造价224693.83元，对该部分工程量双方产生严重分歧，从证据上分析，***提供了业主联系单和证人证言，虽然因为证明力较弱，一审并未全部采信，但金丰德公司否认只是口头上的否认，并未提供证据，同时，金丰德公司以2014年4月至2014年6月期间属于停工期间为由主张并未实际产生，但根据***提供的证据显示，***于2014年5月30日仍向金丰德公司申请付款，且在停工期间，金丰德公司向***发函要求加层不合常理，因此，从加层到不加层历经两个多月，***是作相关准备工作符合常理，本院依据上诉人***的主张酌情支持50％即112346.92元。3．地下室防水造价96804.73元。4．商铺地面找坡和防水部分造价44871.17元，鉴定机构系根据设计图纸进行的造价鉴定，金丰德公司提出异议，但未提供相关取消证明材料，上述两部分工程属于隐蔽工程，均已施工并通过验收，故该两部分的工程造价应予确认。5．暖通工程造价172862.86元。6．消防工程造价190665.71元，上诉人***主张按其与案外人海南吉安自控消防工程有限公司之间的《消防工程施工合同》中约定的包干价151万元来计算，因《消防工程施工合同》系***与案外人签订，且未经金丰德公司同意，故对***的主张不予支持，对上述两部分不可确定造价，本院不予确认。7．混凝土膨胀剂造价638850.72元，膨胀剂与碱水剂均属于外用添加剂，***主张按照设计图纸中要求添加的工程量主张工程款，金丰德公司则主张***采用的是碱水剂，且碱水剂的价格已经包含在水泥的价格中，鉴定机构系根据设计图纸和市场询价的方式进行的鉴定，金丰德公司提出未添加膨胀剂，但未提供相关取消证明材料，混凝土施工到涉案工程后，已经融入隐蔽工程，案涉工程的隐蔽工程已经通过验收，金丰德公司主张***未按设计图纸添加膨胀剂，但并未在施工或者验收时提出异议，也未提供相关取消该添加剂的证明材料，故该部分的工程造价应予确认。8．钢筋砼塔吊计价7861.57元，该造价系***主张的对钢筋砼塔吊进行加固的费用，但***并未提供有效证据予以证明，金丰德公司对该部分造价不予认可，故本院对该笔费用不予确认。另，根据查明事实，金丰德公司将案涉工程的防白蚁工程交给***进行施工，该笔费用为15000元，并未纳入鉴定机构鉴定工程款的范围，但因***已实际对该工程进行了施工，应计入金丰德公司应向***支付的工程款中。

综上，金丰德公司实际支付工程款为23322479元。根据鉴定报告中的可确定部分造价为20962615.57元，加上本院确认的不可确定造价及防白蚁工程造价共计937256.17元（29382.63元＋112346.92元＋96804.73元＋44871.17元＋638850.72元＋15000元），***作为实际施工人，施工工程量为21899871.74元，金丰德公司超付工程款为1422607.26元，金丰德公司要求***返还超额支付的工程款及利息的主张有事实根据和法律依据，一审法院经审查后，认定应从金丰德公司提起反诉之日起开始计息，有事实依据，且金丰德公司对此并无异议，故本院予以确认，但一审法院关于超付的具体数额认定有误，本院予以纠正后进行改判。

三、关于被上诉人返还工程保证金150万元时应否支付利息的问题。根据中标合同《海南省建设工程施工合同》的约定，金丰德公司每次在付款节点除工程款外还需按比例退还保证金，因此，虽然合同并未约定保证金的利息，但合同约定期限过后，金丰德公司占用***保证金亦给***造成相应的损失，***主张内的按照竣工验收之日起计收保证金的利息有事实根据，应予支持。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第（三）项的规定，结合《关于金木棉广场后续施工完善协议》、划定给反诉被告的房源等证据和各方在一审中的庭审陈述，一审法院将2016年1月28日视为竣工日期并无不当，本院予以采信。至于利息计算方式，本院认为，从2016年1月28日至2019年8月19日应按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项还清之日止，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

四、关于上诉人应否向被上诉人移交工程竣工验收资料及配合办理工程竣工验收手续的问题。因**公司、金丰德公司在《海南省建设工程施工合同》中就涉案工程关于竣工时移交工程竣工验收资料的问题已有约定，且移交工程竣工验收资料及配合办理工程竣工验收手续是施工人基本的义务。结合本案的实际情况，涉案工程已经交付使用，故**公司作为总包方，也是合同相对方，***作为挂靠人因与金丰德公司产生实际施工合同关系，均应按照约定向金丰德公司移交工程竣工验收资料及配合办理工程竣工验收手续。***以其已将相关资料全部移交琼中县住建局质量监督中心为由主张不予移交，但未提供证据予以证明，本院不予采信，一审法院判令**公司、***移交工程竣工验收资料及配合办理工程竣工验收手续有事实根据与法律依据，本院予以维持。

最后，上诉人***主张，金丰德公司在反诉中并未主张其于2017年11月4日向***支付的20万元，一审法院将该20万元一并处理违反法定程序，金丰德公司针对该20万元应另行起诉。本院认为，在本案纠纷中，关于金丰德公司向***的支付款项属于应予查清的事实，金丰德公司请求返还超付工程款的事实也应在此查清事实的基础上予以认定，故一审法院对于双方确认无异的事实进行确认并无不当。至于***主张的未缴交相关诉讼费用问题，因金钱属于种类物，金丰德公司在反诉时已经缴交了3810533.04元本金及利息的诉讼费用，已经远远大于一审支持的返还数额，故为了避免诉累，一审将上述20万元一并处理并无不当。

综上，上诉人***、**公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、维持海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9030民初526号民事判决第三项；

二、撤销海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9030民初526号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；

三、被上诉人琼中金丰德投资开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还***保证金1500000元及利息（利息从2016年1月28日至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）；

四、上诉人***应于本判决生效之日起十五日内向被上诉人琼中金丰德投资开发有限公司返还超额支付的工程款1422607.26元及利息（利息从2019年8月2日至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）；

五、驳回上诉人***的其他诉讼请求；

六、驳回被上诉人琼中金丰德投资开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费47033元，由***负担28998.35元，由琼中金丰德投资开发有限公司负担18034.65元；保全费5000元，由***负担3082.77元，由琼中金丰德投资开发有限公司负担1917.23元；鉴定费360000元，由***负担221959.19元，由琼中金丰德投资开发有限公司负担138040.81元。反诉案件受理费19486元，由琼中金丰德投资开发有限公司负担12592.62元，***负担6893.38元。二审***预交的上诉费40750.02元，由***负担17508.26元，由琼中金丰德投资开发有限公司负担23241.76元；二审海南**工程建设有限公司预交的上诉费37678.91元，由琼中金丰德投资开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长卢静华

审判员卢艳萍

审判员王思霖

二〇二一年九月六日

法官助理陈良艳

书记员董威

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。