某某与琼中某某投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

海南省琼中黎族苗族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼9030民初526号

原告（反诉被告）：**，男，1944年2月15日出生，汉族，现住海南省海口市。

委托诉讼代理人：段某，海南海新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李某，男，1983年12月18日出生，汉族，现住海南省海口市，系原告的工程管理师。

被告（反诉原告）：琼中***投资开发有限公司。住所地：海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）营根镇昌化路****。统一社会信用代码：91469036552775226P。

法定代表人：彭某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭某，海南瑞来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩某，北京中伦（海口）律师事务所律师。

第三人（反诉被告）：海南卓峰工程建设有限公司。住所。住所地：海南省海口市龙华区龙昆南路**润德商业广场B区）铂领公寓20层2002房。

法定代表人：庄某，该公司董事长。

原告（反诉被告）

**与被告（反诉原告）琼中***投资开发有限公司以及第三人（反诉被告）海南卓峰工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，被告（反诉原告）琼中***投资开发有限公司于2019年8月2日以原告（反诉被告）**、第三人（反诉被告）海南卓峰工程建设有限公司为被告提起反诉。本院受理后，决定本、反诉合并审理，并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**及其委托诉讼代理人段某、李某，被告（反诉原告）琼中***投资开发有限公司的委托诉讼代理人郭某、韩某到庭参加诉讼。第三人（反诉被告）海南卓峰工程建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）**向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的工程款2188294元及利息约415000元（自2016年5月1日被告使用工程之日起至付清之日止，按中国人民银行三年期贷款利率计算，暂计至起诉日）；2.判令被告赔偿因逾期支付工程款而导致的停工、窝工、塔吊、脚手架租期延长并二次搭建等损失约40万元（实际以评估鉴定为准）；3.判令被告赔偿因其设计变更增加楼层给原告造成的损失约10万元（实际以评估鉴定为准）；4.判令被告返还保证金150万元及利息约43万元（自2014年8月22日合同约定工程竣工之日计至付清之日止，按照中国人民银行三年期贷款利率计算，暂计至起诉日）；5.本案诉讼费、保全费、评估鉴定费由被告承担。事实和理由：2013年间，原告挂靠第三人拟承揽被告位于琼中县金木棉广场项目二期A1-A4单位工程。同年5月30日，第三人经投标，被告给第三人发出《中标通知书》，2013年6月3日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定由被告将其位于海南省××县的琼中金木棉广场二期工程交由第三人承包施工。工程规模及特征：金木棉二期商住房、路面、绿化及排水工程，建筑面积1.54万平方米，按设计图纸根据现场实际情况进行施工，合同第二条工程承包范围：施工图纸内扣除进场前已完成分项分部工程外，剩余工程内容并结合预算内容，包工包料工程量按实结算（电梯设备安装除外）。合同第三条工期：A1-A4栋自2013年9月22日至2014年8月22日，工期总日历天数335天。合同第四条质量标准：合格。合同第五条合同价款：以工程预算造价1640元/平方米乘以建筑面积的金额作为支付工程进度款的依据。前施工单位已完成分部不列入进度款范畴内。结算时按实际工程量和平均信息单价计。最终结算金额下浮3%作为合同价。包工包料工程量按实结算。以海南省注册造价公司按海南省现行定额与信息价及现行取费标准按实计算的造价为最终结算下浮依据。此外，合同专用条款第十条合同价款、工程量确认和工程款支付约定：办理期中结算与支付的时间间隔和要求：本工程不支付工程预付款，按单位工程形象进度分六次付款。第一次付款：平正负零付单位工程合同总额的10%，同时返还承包人单位工程质保金的10%。第二次付款：第三层主体建筑封顶付单位工程合同总额的10%，同时返还承包人单位工程质保金的10%。第三次付款：单位工程主体建筑物顶层封顶付单位工程合同总额的20%，同时返还承包人单位工程质保金的20%。第四次付款：单位工程主体建筑外装饰面完工，脚手架全部下架，付单位工程合同总额的20%，同时返还承包人单位工程质保金的20%。第五次付款：单位工程全部竣工，并通过工程竣工验收，付单位工程合同总额的20%，同时返还承包人单位工程质保金的20%。余款待工程竣工决算完成，部门审定后，支付至单位工程结算总造价的97%，同时付清承包人单位工程质保金全部余额部分。余下的3%作为工程质量保修金；保修期（按国家规定）满后付清。发包人退还承包人质保金均为无息退还本金。专用条款第十条保险和担保第41.3款约定：支付担保金额为，按施工图纸建筑面积乘以100元/平方米计取金额。此外，双方还约定了其他条款。2013年6月8日，原告与第三人签订《工程项目承包合同》，约定由第三人将琼中金木棉广场二期工程交由原告内部承包，其收取工程总造价0.8%的管理费。上述合同签订后，原告即成立第三人琼中金木棉广场项目部组织人力、物力、财力进场施工，同时于2013年6月9日向被告支付工程保证金150万元。截止2013年12月20日，原告完成A3、A4栋至第三层顶板，到达第一次付款节点，被告应付工程款1207600元，返还保证金75000元。截止于2014年1月11日，原告完成A1、A2栋第三层顶板，到达第二次付款节点，被告应付工程款1207600元，返还保证金75000元。被告实际付款情况是2013年12月11日支付A1、A2栋第一次付款节点工程款1207600元，2013年12月30日支付工程款20万元，2014年1月18日支付工程款30万元，应付保证金22.5万元分文未付。A1-A4栋被告共计拖欠工程款高达1915200元。从此，原告边向被告催要工程款边施工，合同约定的按节点付款无法实现。由于被告不能按照合同约定进度支付工程款，工程屡次停工，导致工期一再延误。2015年8月15日，原、被告签订《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》，商定被告以在售商品房作价支付工程进度款，工程得以继续施工。经原告艰苦努力，全部工程于2015年12月底完工。工程完工后，被告迟迟不进行竣工验收，拒绝与原告进行竣工决算，意图长期拖欠原告工程款。2016年1月起，被告将已出售的商品房陆续交付业主使用。2017年10月31日，原告经与被告核对，被告实际支付工程款24122479元（其中货币支付8307600元，以房抵工程款15814879元）。由于工期延误，导致原告租赁塔吊租金大幅度增加，租赁的脚手架在停工期间拆除，恢复施工后又重新搭建，共计损失约40万余元。另外，在原告施工期间，被告于2014年4月11日致函原告，要求对A3-A4一栋（系两单元一栋楼）加高一层，并将图纸送达原告，原告接到通知后采购模板及顶木、平水木、钢筋，后因被告取消加层，导致原告模板、顶木、平水木、钢筋、人工等损失约10万元。另，原告在土建施工期间，亦为被告涉案项目工程进行了消防安装工程施工，并由海南集安自控消防工程有限公司于2018年3月23日制作了消防工程的《预算书》，预算金额1518695.07元。2018年11月20日，被告委托海南汇全建设项目管理有限公司就涉案项目工程作出《工程结算书》，结算金额仅为19011945.96元，且未包括原告为其施工的消防工程。原告对此结论不予认可，并于2019年1月6日就涉案项目工程作出《工程结算汇总表》，结算金额为24859758元。但是被告始终不与原告进行核算并作出结算的最终结论，损害了原告的合法权益。第三人虽然是与被告签订合同的主体，但是其已将合同约定的项目工程全部交由原告承包施工，故原告系涉案项目工程的实际施工人。被告应向原告支付工程款为（24859758元-24122479元＋1518695.07元）×（1-0.03）=2188294元。综上所述，被告与第三人签订的《海南省建设工程施工合同》合法有效。原告系涉案项目工程实际施工人，被告逾期支付工程款应当承担违约责任，被告应当赔偿原告的经济损失。施工工程未经竣工验收，而被告擅自使用，根据《最高人民法院》第十四条之规定，以转移占有建设工程之日为竣工日期。目前已经超过一年保修期，被告应当全额支付工程款。原告支付被告保证金150万元合同期内无息返还，但是，因被告原因导致工期延误，被告应自合同约定竣工之日起全额返还保证金，并自逾期之日起赔偿原告的利息损失。综上所述，恳请法院查明事实，依法判如所请。

被告（反诉原告）琼中***投资开发有限公司辩称，一被告已超额支付原告以及第三人工程款，**要求支付拖欠工程款2188294元没有事实和法律依据。被告已实际支付工程款24322479元，根据已委托海南汇全建设项目管理有限公司作出的《工程结算书》，涉案工程结算总额为19011945.96元。另，本案司法鉴定机构作出中明智价鉴字（2019）第025号《工程造价鉴定意见书》中可确定部分造价金额系21002067.13元。上述两家鉴定机构作出的结算金额均足以证明被告已超付工程款。被告超付工程款的具体金额恳请法庭以查实的事实确定最终金额。二、被告和第三人、原告就涉案工程工期、工程款支付分别签订补充协议，并已超付了工程款项，不存在因逾期支付工程款导致第三人、原告停工窝工、延长租赁塔吊脚手架等损失的事实。（一）关于涉案工程量计量方式在涉案《海南省建设工程施工合同》通用条款第29.3条中约定“承包人应根据本工程进展情况及时就已完工程量向工程师提交计量报告”。从原告提交的证据材料来看，第三人从未按条约向被告工程师提交计量报告。（二）因第三人单方停工，2015年8月15日，被告和第三人签订了《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》。就乙方抵款及施工进度达成如下约定：1.“二、工程后续施工计划：本协议签订三日内乙方组织全面复工，并保证A1-A2栋于2015年10月30日前竣工，达到验收标准。A3-A4栋于2016年2月28日前竣工并达到验收标准”；2.“三、工程进度款支付计划”中约定“如果不能及时支付工程进度款，采取房屋作价等额支付相应节点的进度款”、“2、本协议签订后三日内将一期A5-A7、B3-B4栋二、三、四、五、六、七层共10套房交割给乙方，作为支付前期工程款。”3.“甲方承诺上述各进度款节点时及时交割相应房屋给乙方，乙方应按施工工期计划组织施工，施工期间不能再以工程进度款等原因停工或延期竣工，更不能以任何形式干扰甲方的正常工作。”（三）因第三人再次延误工期，被告和第三人于2015年12月4日签订了《施工补充协议》，双方确认“由于众多因素影响，致使原合同工程日历天数335天内不能完成”并约定“现合同工期总日历天数修改为1430天，即开工日期：A1-A4栋，2013年9月22日，竣工日期：A1-A4栋，2017年8月22日。”（四）2017年4月11日，因第三人、原告延误工期导致项目无法达到竣工验收条件，被告与原告确认《二期未完成工程量》有四项，分别为：消防工程、地下室、地下室屋面相关应完成或修缮的部位，并且约定“等完成上述项目达到所有竣工条件后，再付五十万元。期间施工方不再要求任何工程款。完成后进行验收清算。”（五）第三人、被告于2017年10月31日共同确认《支付海南卓峰工程公司工程款项明细表》，截止2017年8月被告已付工程款24122479元。（六）第三人多次无理要求被告支付额外工程款，以拒绝交付竣工验收资料和阻挠被告正常经营等手段。2017年11月6日，被告不胜其扰且为尽快组织验收而支付20万元工程款，双方确认该笔20万元作为工程结算前支付的最后一笔工程款。第三人承诺“保证收到20万元工程款后一周之内送交验收资料尽快组织验收”。综上可见，第三人从未按照涉案施工合同通用条款第29.3条的约定提交工程量报告。在此情况下，为加快工程进度被告持续预付工程款。被告和第三人多次针对未完成工程量、竣工日期以及工程款支付方式、节点进行磋商作出新的安排，对工期、工程款作出新的安排，故不存在因被告延误工期的事实也不应承担任何违约责任，并且原告主张的损失事项也无任何证据能证实其损失是否实际发生。其次，以上材料直接证明了在被告已按约定支付工程款项或及时交割房屋抵款的情况下，第三人仍然一拖再拖，封顶后继续无理拒绝交付竣工资料影响涉案工程竣工验收。无论原告或第三人要求被告赔偿损失无事实、法律依据。三、涉案工程实际未增加层数至十层，原告事实上未因此增加工程量和增购材料。被告于2014年4月11日发出通知之日，数日后已通知原告取消加层。因此，原告实际施工至九层即封顶。原告未因此增加工程量，且被告未见原告增加备料。原告亦无法提供任何证据证明其增购物料，本案鉴定人亦在第025号鉴定意见书《琼中县金木棉广场二期项目A1-A4广场造价鉴定汇总表》二不可确定部分造价“A3-A4栋加楼层增加工程量”载明“有业主联系单，但因缺少相关资料，无法核实金额”。可见，其主张因设计变更加层造成损失毫无事实依据。四、工程履约金150万元已逐步在工程款支付过程中返还完毕，原告或第三人主张返还工程履约金150万元及利息没有事实依据。鉴于被告已超额支付工程款的事实，工程履约金150万元已在工程款支付工程中分批返还完毕，原告请求返还履约金150万元及利息没有事实依据。

被告（反诉原告）琼中***投资开发有限公司向本院提出反诉请求：1.判令两反诉被告共同向反诉原告返还超额支付的工程款3810533.04元及利息（利息自2018年8月31日起，按年利率6%计算至两反诉被告实际返还超额支付的工程款之日止。暂计至2019年7月29日为210849.49元）；2.判令两反诉被告十日内向反诉原告移交工程竣工验收资料（验收资料包括完税发票），配合办理工程竣工验收手续；3.本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2013年5月30日，反诉被告海南卓峰工程建设有限公司中标反诉原告金木棉广场项目二期A1-A4单位工程施工。2013年6月3日，反诉原告与反诉被告海南卓峰工程建设有限公司签订《海南省建设工程施工合同》（以下简称施工合同），反诉被告**作为反诉被告海南卓峰工程建设有限公司的代理人在施工合同上签名。施工合同约定：反诉原告将琼中金木棉广场二期工程发包给反诉被告海南卓峰工程建设有限公司进行施工，工程承包范围为施工图纸内扣除进场前已完成分项分部工程外，剩余工程内容并结合预算内容，包工包料工程量按实结算（电梯设备安装除外）；合同工期自2013年9月22日至2014年8月22日，合同价款以工程预算造价1640元/平方米乘以建筑面积的金额作为支付工程进度款的依据。前施工单位已完成分部不列入进度款范畴内。结算时按实际工程量和平均信息单价计。最终结算金额下浮3%作为合同价。包工包料工程量按实结算。以海南省注册造价公司按海南省现行定额与信息价及现行取费标准按实计算的造价为最终结算下浮依据。此外，施工合同专用条款还约定本工程禁止转包、合同价款、工程量确认和工程款支付等。施工合同签订后，反诉被告海南卓峰工程建设有限公司与反诉被告**于2013年6月8日签订《工程项目承包合同》，将琼中金木棉广场二期工程内部承包给反诉被告**，收取反诉被告**工程总造价0.8%的管理费，由反诉被告**负责经营承包琼中金木棉广场二期工程项目。反诉被告进场施工，因众多因素影响，工程未按照约定时间完工。2015年8月15日，反诉原告与反诉被告海南卓峰工程建设有限公司签订《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》（以下简称完善协议），反诉被告**作为代理人在完善协议上签名。完善协议约定：反诉被告海南卓峰工程建设有限公司保证A1-A2栋于2015年10月30日前竣工，A3-A4栋于2016年2月28日前竣工并达到验收标准；反诉原告采取房屋作价等额支付相应节点的进度款，作价标准：A5-A7、B3-B4栋二、三、四、五、六、七层以3300元/平方米作价（不包括二楼附带大平台户型），A1、A2栋三、四、五、六层户型以3400元/平方米作价，商铺以8800元/平方米作价；反诉被告海南卓峰工程建设有限公司自行组织销售，反诉原告配合反诉被告海南卓峰工程建设有限公司销售并促成成交并及时将销售款支付给反诉被告海南卓峰工程建设有限公司，反诉被告海南卓峰工程建设有限公司以低于相应房屋作价单价出售，差额部分由反诉被告海南卓峰工程建设有限公司承担；反诉原告承诺在进度款节点时及时交割相应房屋给反诉被告海南卓峰工程建设有限公司，反诉被告海南卓峰工程建设有限公司应按照施工工期计划组织施工，施工期间不能再以工程进度款等原因停工或延期竣工。同日，反诉原告与反诉被告海南卓峰工程建设有限公司、反诉被告**确定了划定给反诉被告的房源并完成交割。2015年12月4日，反诉原告与反诉被告海南卓峰工程建设有限公司签订《施工补充协议》，将施工合同工期修改为1430日历天（即自2013年9月22日至2017年8月22日），其他条款仍按原合同执行。但反诉被告海南卓峰工程建设有限公司违反完善协议的约定再次擅自停工，反诉原告为了项目早日完工，于2017年4月11日与反诉被告**签订《二期未完成的工程量》，答应再另行支付50万元给反诉被告开工，反诉被告需在2017年6月30日完成全部工程施工，期间不再要求反诉原告支付任何工程款，完工后再进行验收结算，同时答应反诉被告在月底另行支付20万元工程款。反诉原告依约向反诉被告支付了上述50万元和20万元工程款。2017年10月31日，经反诉原告和反诉被告对账，三方在《支付海南卓峰工程公司工程款项明细表》上签字和盖章，确认反诉原告实际已付反诉被告工程款金额为24122479元，但反诉被告拒绝向反诉原告移交验收资料组织验收。经协商，反诉原告于2017年11月6日再向反诉被告支付20万元工程款，反诉被告于同日向反诉原告出具《承诺书》，认可收到反诉原告支付的20万元款项，并承诺此笔款项为工程结算前最后一笔支付工程款，反诉被告保证收到20万元工程款后一周内送交验收资料尽快组织验收，并保证所承建的金木棉广场A1-A4栋建筑工程交工验收全部合格，待验收合格后进行工程结算。至此，反诉原告已实际支付反诉被告工程款24322479元。因反诉被告出具《承诺书》后，拒不移交验收资料组织验收及结算，2018年1月23日，反诉原告委托海南瑞来律师事务所向反诉被告海南卓峰工程建设有限公司发送《律师函》，催促其5日内备齐所有竣工验收资料，与反诉原告接洽解决竣工验收事宜，但反诉被告仍置之不理。协调不下后，反诉原告委托海南汇全建设项目管理有限公司对涉案项目于2018年8月30日作出《工程结算书》，结算总额19011945.96元。根据该结算金额计算，扣除反诉被告海南卓峰工程建设有限公司进场前支付的保证金1500000元后，反诉原告超额支付了反诉被告款项3810533.04元，但反诉被告收到该结算书后拒不向反诉原告返还该笔超额支付的工程款。综上，反诉原告已超额支付反诉被告工程款3810533.04元，反诉被告应将超额领取的工程款返还给反诉原告，并支付自工程结算日起至实际偿还之日止的利息。特提起反诉，请求法院支持反诉原告的反诉请求，以维护反诉原告的合法权益。

原告（反诉被告）**对被告（反诉原告）琼中***投资开发有限公司的反诉辩称，本诉被告提出反诉后，其反诉请求也是其单方委托对涉案工程的造价进行结算的金额，并于三方确认的已付工程款做相应扣减后再减去我方支付的150万元保证金，从而得出其反诉金额380多万元，我方认为其单方委托的工程结算金额不能作为其主张权利的依据，应以本诉当中我方申请由第三方进行工程造价鉴定作为双方工程造价的依据，我方强调一点本诉被告在答辩中称其收取我方的150万元工程保证金已经陆续返还给我方，但是其在反诉当中确认其应当扣减我方支付的150万元保证金，所以其在本诉答辩和反诉状当中就150万元工程保证金的陈述是相互矛盾的。我方始终坚持反诉原告自始至终未向我方返还150万元工程保证金。此外，对于**另案起诉本诉被告100万元民间借贷一案，已经作出生效判决最终认定该100万元借款，就是原告借给***公司的100万元，包括***公司已经支付给**的工程款当中，所以三方共同确认的***公司已付工程款金额应当扣减100万元借款的金额，最后请法庭依法查明事实，驳回不实之反诉请求。一、关于进度款，现在你拿110万以每平方米来计算，***公司说给我工程款超了，这是严重不符合事实。我方认为这是个误区，进度款是按照每平方米1640元计算的，封顶这个节点应该给80%，那么***公司给我们的是2400万元，这是按照合同每平方米1640元来计算的，不是按照我们现在结算每平方米多少钱来计算的，所以，在这个节点上我们并没有多拿他的钱，刚才***公司说他给了钱，这个是不成立的。就说后来20%，没结算完就不能按照每平方米结算多少钱来算，你必须得按每平方米1640元来算，你多给了还是少给了，影响进度是绝对不成立的，因为***公司没有给钱，***公司说我方卖房作为工程款了，卖房子的钱，大多数是按揭的，首付只占15%到20%，按揭的款回来的时候要回到***公司，在这个期间***公司大量的挪用了我们卖房子的款，并没有给我们拿到账户上，所以我们尽管卖了房子，但这个钱我们仍然没有，我们无法进行施工就影响了工程进度，在这里***公司应该赔偿我们在这阶段误工的损失，现在***公司反诉我们停工半年，我的二期的A3、A4架子拆了又搭起来，我们买的模板、平水木、钢筋加工完了都弄上去了，最后***公司就来个文，说不干了，也不给签字。所以***公司的策略就是不给我们签字，所以按照这么算，我就亏损426万元。二、在这个过程中，正因为照这样计算，***公司说我给他多卖了409万元的房子，并没有多卖，按照1640元的计算应该是2500万元的结果，整个的结算***公司就给了2400万元，多卖了房款有409万元，***公司挪用了没有给我，***公司也没说我超了，***公司要说超了我就不卖房子，正因为卖房我每平方米要赔200元，我没有售楼处只得低价买低价卖就赔了我的钱。那么***公司挪用了409万元，我们亏损了将近70万元。三、关于验收的问题，验收的问题绝不是因为我们有什么问题或是工程慢了不验收，是因为县城昌化路一期那有个汽车修配厂各方面都不合格，琼中县住建局不允许搞修配厂，所以琼中县住建局不给验收，而且一期有很多问题都没有解决，一期不验收影响了我们二期。2016年，***公司就搬进二期了，按照国家建设部的标准已经搬进去，就视为验收。四、关于消防的问题，综合验收不光是土建还有消防，到了2019年上半年，***公司还没完成报建，就不能验收，后来经过***公司做了大量的工作，报建就变成新标准了，这就涉及到我们后来新标准和旧标准的问题，两者差别是相当大的。我方已经把我们的结算拿上去了，但是***公司基本上采纳的很少，没有多大改变，所以也使我们和实际发生的金额差的太悬殊。关于验收的问题我补充这些。五、关于鉴定的问题，鉴定分两部分，一部分是确认了的鉴定，还有一部分是没有确定的。因为鉴定需要的资料，最开始***公司就采取了一个材料也不给你签字，导致我方根本就没有什么证据，什么事都说到结算时候给我们算，到最后我们就什么都没有，证据也没有，我们给他发的一些材料也不给我们签字，这就是为什么现在我们没有证据，这都是***公司承诺的事以后解决。

第三人（反诉被告）海南卓峰工程建设有限公司未出庭，但向法庭提交了书面的陈述意见，其述称，一、反诉只能针对民事诉讼中的原告提起，第三人在本案中的诉讼地位系第三人，并非本案原告，被告针对第三人提起反诉不符合法律规定，应当依法驳回其反诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。根据前述法律规定，反诉和本诉当事人必须具有同一性，也即反诉只能针对民事诉讼中的原告提起。因此，被告针对第三人提起反诉不符合法律规定，应当依法驳回其反诉请求。二、第三人未在本案中提出诉讼请求，与被告提起的所谓“反诉请求”不存在任何牵连因果关系，被告针对第三人提起反诉请求亦明显不符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。设置反诉制度的目的是在同一诉讼程序中解决相关联的两个民事纠纷，也即反诉和本诉必须具有牵连因果关系，才有合并审理的必要，才能达到通过反诉抵消或吞并本诉诉讼请求的目的。本案中，第三人未提出任何诉讼请求，与被告提起的所谓“反诉请求”显然不具有任何牵连因果关系，被告针对第三人提起的反诉请求，显然不符合法律规定，应依法驳回其反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据和事实，本院认定如下：

一、原告（反诉被告）向本院提交的证据：

1.中标通知书，拟证明2013年5月20日，被告给第三人出具《中标通知书》，第三人就其金木棉广场项目二期A1-A4单位工程施工中标。

经举证、质证，被告（反诉原告）对该份证据的三性、证明内容予以认可，涉案项目的中标单位是第三人，原告主体不适格。

2.《建设工程施工合同》，拟证明2013年6月3日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定由被告将其位于海南省××县的琼中金木棉广场二期工程交由第三人承包施工。双方约定了工程规模及特征、工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、工程量确认、工程款支付、保险和担保等，此外，双方还约定了其他条款。

经举证、质证，被告（反诉原告）对该份证据三性、证明内容予以认可。涉案项目的施工方是第三人，原告主体不适格。

3.《工程项目承包合同》，拟证明2013年6月8日，原告与第三人签订《工程项目承包合同》，约定由第三人将琼中金木棉广场二期工程交由原告内部承包，其收取工程总造价0.8%的管理费。

经举证、质证，被告（反诉原告）对该证据的三性、证明内容予以认可。该证据证明了原告系第三人的代理人、涉案项目负责人，其以个人名义起诉显然不是适格的原告主体。

4.银行转账凭证及收据，拟证明2013年6月9日，原告向被告转账支付工程保证金150万元及购买涉案工地存放的材料款50万元，共计200万元，被告于6月13日出具《收条》。

经举证、质证，被告（反诉原告）对该证据三性、证明内容予以认可。

5.付款申请函，拟证明2014年1月15日，原告向被告发出付款申请函，请求被告按合同约定支付工程款及退合同保证金共计1357600元。

经举证、质证，被告（反诉原告）对该证据的三性予以认可。从该证据得知第三人发函确认工程完成量及应付进度款是在2014年1月15日，根据原告提交的证据19可以看出，被告已分别于2013年12月11日、30日提前支付了1407600元，实际已超付。

6.关于金木棉广场二期工程进度款支付申请函，拟证明2014年3月19日，原告向被告发函，请求被告按合同约定支付工程款，退合同保证金及还借款共计2244200元。

经举证、质证，被告（反诉原告）对该证据三性不予认可，对证明内容不予认可，该证据是第三人单方制作，未经被告审核确认不具有证据效力。

7.金木棉二期加层改动通知单及确认函，拟证明2014年4月11日，被告发函要求与原告对金木棉二期工程每栋加高一层。

经举证、质证，被告（反诉原告）对该证据的三性予以认可，对证明内容不予认可。被告虽发函要求加高一层，后因故不加层被告实际已告知第三人以及原告。该函发出时间是2014年4月11日，涉案项目最终经双方补充约定竣工日期为2017年8月22日，在长达3年的期间原告为此提前采购全部原材料明显不符合常理，原告也没有任何证据材料证明为此产生损失，显然属于虚假陈述。

8.付款申请函，拟证明2014年5月30日，原告致函被告，请求支付工程款及到期借款共计6074792元。

经举证、质证，被告（反诉原告）对该证据三性和证明内容均不予认可。该证据没有任何单位或者法定代表人、责任人签字或盖章，被告从未收过该材料。从证据的形式上看，该《付款申请函》不具有证据效力。

9.付款申请函，拟证明2014年9月26日，原告致函被告，请求支付工程款4174792元。

经举证、质证，被告（反诉原告）对证据三性和证明内容均不予认可。从内容看系第三人单方制作，被告从未收过该份材料，无法证明其待证事实。

10.金木棉广场二期工程进度款清单，拟证明2014年10月8日，原告致函被告，请求支付工程款4582392元。

经举证、质证，被告（反诉原告）对证据的三性和证明内容均不予认可。从内容看系第三人单方制作，被告从未收过该份材料，无法证明其待证事实。

11.关于金木棉广场二期工程后续施工方案，拟证明2015年6月6日，原告致函被告，鉴于被告资金不到位且工期超期，提出后续施工方案。

经举证、质证，被告（反诉原告）对证据的三性、证明内容均不予认可。该证据没有任何单位或者法定代表人、责任人签字或盖章，被告从未收过该材料。从证据的形式上看，该材料不具有证据效力。

12.关于催付工程款的函，拟证明2015年8月2日，原告致函被告，再次请求支付拖欠的工程款及滞纳金、误工损失。

经举证、质证，被告（反诉原告）对证据三性、证明内容均不予认可。该份材料系原告单方制作，被告未收过该份材料，无法证明其待证事实。

13.关于金木棉广场工程后续施工完善协议，拟证明2015年8月15日，原告与琼中鑫森混凝土有限公司签订协议，约定由原告将被告用于抵工程款的房产抵偿所欠其混凝土款。

经举证、质证，被告（反诉原告）对证据三性、证明内容予以认可。该份证据证明了被告和第三人双方就工程进度款的支付进行了重新安排，被告按该约定提前一次性交割用于抵工程款的房源给第三人。因此，被告已依该约定提前支付了工程进度款。原告在该协议中保证A1-A2栋于2015年10月30日前竣工达到验收标准，A3-A4栋于2016年2月28日前竣工并达到验收标准，因此从实际来看造成工期延误的责任在第三人和原告。

14.以房抵款协议书，拟证明2015年8月20日，原告与琼中鑫森混凝土有限公司签订协议，约定由原告将被告用于抵工程款的房产抵偿所欠其混凝土款。

经举证、质证，被告（反诉原告）对证据三性及证明内容不予认可。从内容看系第三人与案外人签订的协议，与本案没有关联性，是否以房抵款亦无法查证。

15.施工补充协议，拟证明2015年12月4日，被告与第三人签订补充协议，约定竣工日期修改为2017年8月22日，原合同条款不变。

经举证、质证，被告（反诉原告）对证据三性、证明内容予以认可。该份证据证明第三人未按证据13即《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》约定的工期完成工程，导致涉案项目进度严重滞后，因此双方就项目工期重新约定竣工日期。

16.金木棉广场二期工程款明细表，拟证明2015年12月24日，第三人制作明细表交给被告，被告除已付工程款外还应支付769.5万元。

经举证、质证，被告（反诉原告）对其三性、证明内容不予认可。该份证据系第三人单方制作，被告从未收到该份材料，不能证明其待证事实。

17.关于金木棉广场二期工程下步施工协调函，拟证明2016年2月26日，原告致函被告，请求其筹集资金支付工程款及还借款、保证金等。

经举证、质证，被告（反诉原告）对其三性、证明内容不予认可。该份证据系第三人单方制作，被告从未收到该份材料，不能证明其待证事实。

18.二期未完成的工程量，拟证明2017年4月11日，原、被告鉴于二期尚未完成工程量部分约定由原告继续完成，被告支付相应工程款。

经举证、质证，被告（反诉原告）对证据的三性予以认可，对证明内容不予认可。该证据恰好证明了因第三人未按证据13即《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》中关于“2015年10月30日前，A1-A2栋施工节点达到竣工验收标准”、“2016年2月28日前A3、A4栋达到竣工验收标准”的约定如期完成工程，为加快工程完工，被告允诺超额向原告支付50万元至竣工验收，并约定此期间不再要求支付任何工程款完工至验收结算。

19.支付工程款明细表，拟证明2017年10月31日，原、被告经对账，确认被告已支付工程款24122479元，其中货币支付8307600元，以房抵工程款15814879元。

经举证、质证，被告（反诉原告）对证据的三性、证明内容予以认可。该证据证明被告已实际超额支付工程进度款项3810533.04元。结合证据23结算工程款19011945.96元可知被告不存在欠付工程款的事实。

20.回复函，拟证明2018年1月30日，原告回函被告，指出其尚欠工程款的事实，以及尚欠原告借款100万元的事实，被告工作人员签收。

经举证、质证，被告（反诉原告）对证据的三性、证明内容不予认可。该份证据内容系第三人单方陈述，未经被告审核确认。

21.建筑安装与室外工程结算汇总表，拟证明2018年3月22日，原告将工程结算汇总表交给被告梁经理，结算金额为24859758元。

经举证、质证，被告（反诉原告）对证据的三性、证明内容不予认可。该份证据内容系第三人单方制作，未经被告审核确认。

22.情况汇报，拟证明2018年7月31日，原告向琼中县委、县政府书面反映被告长期拖欠工程款且迟迟不予结算等事实。

经举证、质证，被告（反诉原告）对这份证据的三性、证明内容不予认可。该份证据内容系第三人单方制作，单方陈述内容严重与事实不相符。

23.结算表，拟证明2018年11月20日，原告收到被告单方制作工程结算，金额为19011945.96元，严重违反合同约定，原告不予认可。

经举证、质证，被告（反诉原告）对这份证据的三性予以认可，对证明内容不予认可。该份证据内容系第三人单方制作，未经被告审核确认。因第三人不配合进行工程结算，被告委托第三方鉴定公司结算工程价款为19011945.96元。

24.消防安装工程预算书，拟证明2018年3月23日，海南集安自控消防工程有限公司为金木棉广场工期消防工程作出预算。

经举证、质证，被告（反诉原告）对这份证据的三性、证明内容不予认可。该份证据内容系案外人海南集安自控消防工程有限公司单方制作，未经被告审核确认，不具有证据效力。

25.A1-A4电气、给排水、建筑、结构的施工图纸，拟证明原告为被告金木棉广场A1-A4施工工程全部完工。

经举证、质证，被告（反诉原告）对这份证据的三性及证明内容予以认可。

26.金木棉广场A1-A4栋增加工程结算汇总表（A1-A4栋镂空加板改房间增加工程量、A3-A4栋加楼层（后取消不加）增加工程量、A1-A4栋屋顶增加锈钢水箱及设备、金木棉广场A1-A4栋（回填土方与室外工程）），拟证明该汇总表已经包含在我方提交证据的总结算金额范围之内。

经举证、质证，被告（反诉原告）对这份证据的三性及证明内容均不予认可，该证据均为第三人单方制作且未加盖建设单位、施工单位印章或签名，编制日期也是空白的，不具备证据特征，不能证明原告的待证事项。

27.A3-A4加楼层增加的工程量（具体为外架搭设、屋面预留钢筋及割除、清理），该部分工程量也包含在总结算金额范围之内。

经举证、质证，被告（反诉原告）对这份证据的三性及证明内容均不予认可，该证据均为第三人单方制作且未加盖建设单位、施工单位印章或签名，编制日期也是空白的，不具备证据特征，不能证明原告的待证事项。

28.消防工程施工合同，拟证明原合同消防图纸是2011年之前出图，后期实际施工是2018年才开始，2018年消防工程是按照新规划、新标准、新设计重新设计出图施工，应按照2018年新出的消防图纸进行计量计价，主材方面琼中2013年没有三级钢的信息价，2013年市场上三级钢的采购价格是4100-4200元/吨，关于商品混凝土琼中也没有信息价，证明消防实际时间是2018年，老图纸出图比较早是2012年，施工周期是2018年，根据消防部门要求，我们对原有消防图纸不能用了，按新规重新对消防工程进行设计，我们提交的合同是按照新图纸进行签订的，材料价格也是2018年的新价格。

经举证、质证，被告（反诉原告）认为由于原告没有带原件无法进行质证，仅对复印件发表意见，消防工程包含在建设工程施工内，该施工合同已对消防工程价款进行约定，第三人与案外人签订的消防工程施工合同与被告无关。施工合同复印件正文有四页，从其复印的骑缝章看第二第三页没有骑缝章，合同内容有存在造假的可能。

29.***·金木棉广场消防安装工程预算书（海南集安自控消防工程有限公司出具），拟证明被告到第二次质证还没有把图纸送给法庭，在现场鉴定时提出该问题，被告提交的是原来的图纸，2018年重新报建后前后的图纸是不一样的，被告目前都没有提交新的图纸给法庭，因为消防有新的报建，跟之前的都不一样，所以我们提交预算书提供参考。

经举证、质证，被告（反诉原告）认为由于原告没有带原件无法进行质证，仅对复印件发表意见，对其三性均不认可，由于预算书没有集安消防的印章，对预算书不认可。

30.光盘，拟证明系涉案工程当中消防工程图纸及相关材料。

经举证、质证，被告（反诉原告）对其三性及证明内容不予认可，具体消防工程以鉴定公司现场勘查鉴定的结论为准。

31.《防雷工程施工合同书》和《白蚁预防工程承包合同》，拟证明该两份合同金额未包含在双方的结算款当中。

经举证、质证，被告（反诉原告）对其真实性不予认可，该两份合同仅有乙方盖章没有甲方海南卓峰工程建设有限公司的盖章。

32.琼中金木棉广场二期A1-A4项目造价反馈意见、价格调整确认书、琼中鑫森混凝土有限公司对账单、琼中金木棉广场二期A1-A4项目司法鉴定报告中关于造价反馈意见，拟证明原告（反诉被告）认为鉴定单位在鉴定过程当中，对于材料调差价格的确认有一些偏差，以及有一些没有小的单价没有列入，应给予必要的纠正。

经举证、质证，被告（反诉原告）对其三性予以认可，证明内容不予认可，原告（反诉被告）虽声称造成了一些工程量增加，但并未明确增加的具体数额，对该证明内容不予认可。

33.工程业务联系单（编号131023-003号），拟证明关于卫生间取消下沉式增加管道系统工程量。

经举证、质证，被告（反诉原告）对其三性予以认可，证明内容不予认可，原告（反诉被告）虽声称造成了一些工程量增加，但并未明确增加的具体数额，对该证明内容不予认可。

34.工程签证及计量报审表（签证编号001号），拟证明因为桩偏位产生基础工程量的增加。

经举证、质证，被告（反诉原告）对其三性予以认可，证明内容不予认可，原告（反诉被告）虽声称造成了一些工程量增加，但并未明确增加的具体数额，对该证明内容不予认可。

35.施工工作核定单（编号131001号），拟证明涉及到塔吊基础工程量增加。

经举证、质证，被告（反诉原告）对其三性予以认可，证明内容不予认可，原告（反诉被告）虽声称造成了一些工程量增加，但并未明确增加的具体数额，对该证明内容不予认可。

36.《证明》，证人冯某、黄洪儒的庭审证言，拟证明证明人是本工程劳务承包和务工人员，该两证人能够证实在涉案工程施工过程中，因为被告（反诉原告）工程款不到位，导致脚手架搭好后拆了又搭，搭了又拆，重复搭建脚手架造成误工现象，证人冯某曾说明按照老板的要求加层，他把相关的所需要的加层的材料，包括搭脚手架、木头钢管、钢筋等等运到九层准备搭建，后来又得到通知，不需要搭建了，这也造成了人力物力和材料的浪费。

经举证、质证，被告（反诉原告）对两位证人的证言三性及证明内容均不予认可。理由如下：①证人冯某是自原告手中分包的工程，其与原告存在利害关系，且其当庭陈述证言是原告手写好后让他签名，证人也不能对证言内容完整的复述。证言内容中并未提到因准备增加第九层，后来又取消以致其造成的实际损失数额。②证人黄洪儒在庭上明确说明对涉案项目增加第九层又取消的事实并不清楚。两位证人的证言不具有客观真实性，不能作为认定案件事实的依据，另外，我方注意到该证明出具时间为2020年5月28日，在本案开庭后制作，从形式上也不能作为证明案件事实的依据。

37.脚手架班组的记账本，拟证明证人黄洪儒在施工时拆了又搭的时间段，同时也证明了他们就是工地的工人。

经举证、质证，被告（反诉原告）对该份证据的三性及证明内容不予认可，首先该份证据中所称的老板并不明确，不能认为是原告。其次付的款项，不能证明是脚手架的工程款。结合证人黄洪儒在庭上陈述其不认识原告的事实，可以认定该记账本上所记录的支付款项与原告没有关联性。该证据不能证明原告所证明的内容。

二、被告（反诉原告）向本院提交的证据：

1.中标通知书，拟证明2013年5月30日，反诉被告海南卓峰工程建设有限公司中标反诉原告金木棉广场项目二期A1-A4单位工程施工。

经举证、质证，原告（反诉被告）对证据三性予以认可。

2.《建设工程施工合同》，拟证明2013年6月3日，反诉原告与反诉被告海南卓峰工程建设有限公司签订《海南省建设工程施工合同》，反诉被告**作为反诉被告海南卓峰工程建设有限公司的代理人在施工合同上签名。施工合同约定：反诉原告将琼中金木棉广场二期工程发包给反诉被告海南卓峰工程建设有限公司进行施工，工程承包范围为施工图纸内扣除进场前已完成分项分部工程外，剩余工程内容并结合预算内容，包工包料工程量按实结算（电梯设备安装除外）；合同工期自2013年9月22日至2014年8月22日；合同价款以工程预算造价1640元/平方米乘以建筑面积的金额作为支付工程进度款的依据。前施工单位已完成分部不列入进度款范畴内。结算时按实际工程量和平均信息单价计。最终结算金额下浮3%作为合同价。包工包料工程量按实结算。以海南省注册造价公司按海南省现行定额与信息价及现行取费标准按实计算的造价为最终结算下浮依据。此外，施工合同专用条款还约定本工程禁止转包、合同价款、工程量确认和工程款支付等内容。

经举证、质证，原告（反诉被告）对证据三性予以认可，对证明内容我方要说明一点，**在合同上签名不仅仅是反诉被告海南卓峰工程建设有限公司的代理人的身份，还有是实际施工人的身份。

3.工程项目承包合同，拟证明反诉被告海南卓峰工程建设有限公司取得涉案工程施工合同后，与反诉被告**签订内部承包合同约定将金木棉广场二期工程交由反诉被告**内部承包，反诉被告海南卓峰工程建设有限公司收取工程总价款0.8%的管理费。反诉被告**不是本诉的适格原告。

经举证、质证，原告（反诉被告）对证据三性予以认可，对反诉原告刚刚补充的证明内容不认可，**在本案中系实际施工人，完全具备主体资格。

4.关于金木棉广场后续施工完善协议、划定给我方的房源，拟证明2015年8月15日，反诉原告与反诉被告海南卓峰工程建设有限公司签订《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》，反诉被告**作为代理人在完善协议上签名。完善协议约定：反诉被告海南卓峰工程建设有限公司保证A1-A2栋于2015年10月30日前竣工，A3-A4栋于2016年2月28日前竣工并达到验收标准；反诉原告采取房屋作价等额支付相应节点的进度款，作价标准：A5-A7、B3-B4栋二、三、四、五、六、七层以3300元/平方米作价（不包括二楼附带大平台户型），A1、A2栋三、四、五、六层户型以3400元/平方米作价，商铺以8800元/平方米作价；反诉被告海南卓峰工程建设有限公司自行组织销售，反诉原告配合反诉被告海南卓峰工程建设有限公司销售并促成成交并及时将销售款支付给反诉被告海南卓峰工程建设有限公司，反诉被告海南卓峰工程建设有限公司以低于相应房屋作价单价出售，差额部分由反诉被告海南卓峰工程建设有限公司承担；反诉原告承诺在进度款节点时及时交割相应房屋给反诉被告海南卓峰工程建设有限公司，反诉被告海南卓峰工程建设有限公司应按照施工工期计划组织施工，施工期间不能再以工程进度款等原因停工或延期竣工。同日，反诉原告与反诉被告海南卓峰工程建设有限公司、**确定了划定给反诉被告的房源并完成全部房源的交割。

经举证、质证，原告（反诉被告）对证据三性予以认可，对证明内容不完全认可，实际上虽然反诉原告同意以房产抵偿工程款，但是该协议已约定房产的销售单价，也就是说只有**以反诉原告的名义将房屋销售以后，销售所得款进入反诉原告银行账户并由反诉原告支付给**，从**收到销售所得款之日起才完成以房抵工程款的约定，所以说反诉原告将抵偿工程款的房源交割给**并不意味着已实际支付工程款，并且该部分房产的销售成本是由**单方承担，理应由反诉原告承担，此外，销售所得款有409万元被反诉原告挪用，并未支付给**。

5.施工补充协议，拟证明2015年12月4日，反诉原告与反诉被告海南卓峰工程建设有限公司签订《施工补充协议》，将施工合同工期修改为1430日历天（即自2013年9月22日至2017年8月22日），其他合同条款仍按原合同执行。

经举证、质证，原告（反诉被告）对证据三性和证明力均无异议。

6.二期未完成的工程量，拟证明因反诉被告海南卓峰工程建设有限公司违反完善协议的约定再次擅自停工，反诉原告为了项目早日完工，于2017年4月11日与反诉被告**签订《二期未完成的工程量》，答应再另行支付50万元给反诉被告开工，反诉被告需在2017年6月30日完成全部工程施工，期间不再要求反诉原告支付任何工程款，完工后再进行验收结算，同时答应反诉被告在月底另行支付20万元工程款。

经举证、质证，原告（反诉被告）对证据三性无异议，对证明内容有异议，**并未违反协议约定，恰恰是反诉原告将**代为销售的房屋所得款409万元挪作他用，违反了协议约定，也影响了项目的后续施工，故该协议虽约定**不再要求反诉原告支付任何工程款，但前提是反诉原告应将以房抵债的房屋销售所得款全部支付给**。

7.支付海南卓峰工程公司工程款项明细表，拟证明2017年10月31日，经反诉原告和反诉被告对账，三方在《支付海南卓峰工程公司工程款项明细表》上签字和盖章，确认反诉原告实际已付反诉被告工程款金额为24122479元，但反诉被告拒绝向反诉原告移交验收资料组织验收。

经举证、质证，原告（反诉被告）对证据三性认可，但对证明力不予认可，该明细表2014年8月25日反诉原告已转账支付100万元工程款至**个人账户，但是反诉原告又将该款项作为另案中返还给**的100万元借款，也就是说其在该日只向**支付了一笔100万元，但是却作为两笔付款性质，此外，**从未拒绝向反诉原告移交验收资料，事实上反诉原告对涉案项目初次验收不合格，**将验收资料已经交给了质监站。

8.承诺书，拟证明经协商，反诉原告于2017年11月6日再向反诉被告支付20万元工程款，反诉被告于同日向反诉原告出具《承诺书》，认可收到反诉原告支付的20万元款项，并承诺此笔款项为工程结算前最后一笔支付工程款，反诉被告保证收到20万元工程款后一周内送交验收资料尽快组织验收，并保证所承建的金木棉广场A1-A4栋建筑工程交工验收全部合格，待验收合格后进行工程结算。至此，反诉原告已实际支付反诉被告工程款24322479元。

经举证、质证，原告（反诉被告）对证据的质证意见同证据6、证据7，实际上涉案工程已由反诉原告实际使用，应视为质量合格。

9.律师函，拟证明因反诉被告出具《承诺书》后，拒不移交验收资料组织验收及结算，2018年1月23日，反诉原告委托海南瑞来律师事务所向反诉被告海南卓峰工程建设有限公司发送《律师函》，催促其5日内备齐所有竣工验收资料，与反诉原告接洽解决竣工验收事宜，但反诉被告仍置之不理。

经举证、质证，原告（反诉被告）承认收到该承诺书，但对三性及证明力均不认可，其从未拒绝移交验收资料和拒绝结算，作为尚有应收、未收工程款的实际施工人，绝不可能拖延验收和拒绝结算，反诉原告所述与事实完全不符。

10.工程结算书（主文），拟证明因反诉被告拒不配合进行工程结算，反诉原告委托海南汇全建设项目管理有限公司对涉案项目于2018年8月30日做出《工程结算书》，结算总额19011945.96元。根据该结算金额计算，扣除反诉被告海南卓峰工程建设有限公司进场前支付的保证金1500000元后，反诉原告超额支付了反诉被告款项3810533.04元，反诉被告应向反诉原告返还超额支付的款项及资金占用期间利息。

经举证、质证，原告（反诉被告）认可收到该结算书，但对三性及证明力均不予认可，该结算书系反诉原告单方制作，鉴于其结算金额与原告（反诉被告）结算金额相差甚远，原告（反诉被告）已申请涉案工程造价的评估鉴定。

11.琼中房屋面积测绘报告（房实测[ZY1512001]），拟证明1.A1A2栋已取消1/A轴，原设计图1/A轴已改为A轴。首层、地下室、地下室进深实际已缩短7.20m定单位对A1A2栋土建工程中计量了“台阶（首层两侧入口）”，因实际施工中取消了1/A轴，该台阶已一并取消。3.A1A2栋土建工程单位工程预（结）算表中覆土屋面（裙房覆地屋面）实际施工的做法已变更为a-1:2.5水泥砂浆坡、b-厚2mm聚合物水泥基防水涂膜防水层。4.A1A2栋土建工程单位工程预（结）算表中“楼地面工程内地砖防水地面（一层厨卫）”，实际施工过程中已将设计图纸中一层卫生间改为商铺。

经举证、质证，原告（反诉被告）提出对于取消方面，没有提供变更通知，楼地面包括地下室防水取消，其没有看到文件，实际上防水一个有结构自防水和功能性防水，如果取消功能性防水，一定要做结构自防水，被告称原告在施工中取消工程量，但是没有往来文件，原告是按图纸施工的。

12.设计变更通知单（结施变更-1），拟证明A1A2栋已取消1/A轴，原设计图1/A轴已改为A轴。首层、地下室、地下室进深实际已缩短7.20miv>

经举证、质证，原告（反诉被告）提出其没有收到变更通知单。

13.A1、A2一层平面设计图，拟证明设计图与实际施工情况不符。

经举证、质证，原告（反诉被告）认为按现场实际计取。

14.（2019）琼9030民初526号海南省琼中县人民法院现场勘查笔录，拟证明1.A3A4地下部分工程（P-S）、主体结构工程不是原告完成的工程量；2.A3A4栋地下室及基础工程主体部分并非原告施工，原、被告双方已就此明确。鉴定单位鉴定结果中多计量该项内容，应予以核减。

经举证、质证，原告（反诉被告）认为对这份证据是双方及鉴定单位到现场进行勘验并签名确认的，对该证据三性无异议。

15.工程量交接记录（2013年9月24日），拟证明1.A3A4栋P轴-S轴主体结构工程（含地下集水坑）并非原告施工；2.A1A2栋混凝土灌注柱非原告完成。

经举证、质证，原告（反诉被告）对证据的三性予以认可。

16.工程开工报告、隐蔽工程验收记录（A3、A4栋二层梁板）、隐蔽工程验收记录（A3、A4栋三层梁板）、隐蔽工程验收记录（A3、A4栋九层梁板）、验收送检材料内附送的《金木棉二期施工概况》，拟证明A1A2、A3A4分别同时开工同时完工，实际施工期间为2013年10月至2014年7月，鉴定单位将“A3A4栋地上部分二次结构工程开工日期为：2015年8月15日后”与事实不符，应将人工单价调整为63.82元/日。

经举证、质证，原告（反诉被告）对证据的三性均不认可，除了主体框架结构以外的施工都是2015年2月份后才开始，人工费也是按照2015年2月份以后的信息价收取。

17.琼中鑫森混凝土有限公司混凝土出厂合格证（16张）和混凝土配合比设计报告，拟证明原告实际施工过程中未使用ZY膨化剂，鉴定单位在独立费中计算ZY膨化剂价格为71万元，与事实不符应当予以核减。该证据证实案涉工程±0以下以及±0以上均未使用ZY膨化剂。

经举证、质证，原告（反诉被告）认为被告提供的证据不足以证明膨胀剂取消，膨胀剂属于设计图纸要求的，原告没收到任何不加的单据，为保证结构安全，原告也不可能任意取消，膨胀剂按照设计比例由使用单位直接供货到搅拌站派人进行投料。

18.设计变更通知单（ZHJ901-12）（建施更改-2），拟证明1.证据11中“屋面跨度缩短7.2米后”，A1A2栋土建工程单位工程预（结）算表中覆土屋面（裙房覆地屋面）实际施工变更为该通知单中第13点做法：a-1:2.5水泥砂浆坡、b-厚2mm聚合物水泥基防水涂膜防水层。2.地面实际是混凝土毛坯，不是水泥砂浆地面。

经举证、质证，原告（反诉被告）认为建设单位能够提供设计变更和施工单位签收记录，则能按照建设单位施工计量，原告还是按照图纸施工。

19.证明2张、身份证、海南省商品房预售合同2份及买卖合同备案表，拟证明：①案涉项目业主陆君、王洪买受A1A2栋一层商业铺面时，地面是，地面是混凝土毛坯并非水泥砂浆地面单位按照水泥砂浆地面记取工程造价为3.5万元与事实不符，应予以核减。

经举证、质证，原告（反诉被告）认为以两次现场勘查记录的内容为主。

20.司法鉴定现场勘查笔录，拟证明1.原、被告双方已书面确认原告未安装楼顶太阳能系统。2.热水预埋管原告只做室内部分。

经举证、质证，原告（反诉被告）认为以两次现场勘查记录的内容为主。

21.照片4张，拟证明：①A1A2A3A4栋各单元入口处实际未做玻璃雨棚。②A1A2A3A4栋所有铺面实际全部使用卷闸门，鉴定单位按照铝合金推拉门或玻璃地弹门计价，应据实核减。

经举证、质证，原告（反诉被告）认为首先不是核减，这属于变更，商户入户实际是按照电动卷闸门施工的，玻璃雨棚实际是改成了钢筋混凝土雨棚。

22.海南省琼中县人民法院现场勘查笔录（（2019）琼9030民初526号），拟证明琼中***投资开发有限公司提交的《关于对（征求意见稿）的书面意见》中第1-5、7-21项意见符合事实，应当逐一予以扣减。

经举证、质证，原告（反诉被告）认为以两次现场勘查记录的内容为主。

23.《琼中鑫森混凝土检测有限公司混凝土配合比设计报告》，拟证明该报告已明确记载外加剂名称为“2HN-缓凝高效减水剂”（所有商品混凝土必须使用的外加剂），不是ZY膨胀剂，案涉工程混凝土实际未使用ZY膨胀剂。但鉴定意见书在琼中金木棉小区A3-A4±0以上部分、琼中金木棉广场二期工程A1、A2栋土建工程－2015年以前地下室中认定使用了ZY膨胀剂并单独计费，与事实不相符。原告陈述在混凝土中使用了ZY膨胀剂，导致鉴定机构错误作出膨胀剂金额的结果，原告该陈述属于虚假陈述，误导鉴定机构。

经举证、质证，原告（反诉被告）认为设计图纸±0及±0以下结构混凝土使用膨胀剂，±0以上设计图纸也并没有明确，我们这边也没有做出要±0以上的混凝土外加剂。关于±0以下混凝土结构外加剂，当时是按照设计要求直接购置膨胀剂，直接在搅拌站添加，且建设单位没有任何技术核定单和设计变更要求取消外加膨胀剂，所以我们仍按设计图纸施工。

24.中国建设银行进账单、收据，拟证明琼中***投资开发有限公司于2017年11月7日向**转账支付案涉工程款20万元，**出具收据确认收到案涉工程款20万元，该证据是被告（反诉原告）之前提交的证据承诺书，原告（反诉被告）承诺收到被告（反诉原告）20万元后不再主张工程款，该证据是对这份承诺书证明内容的加强，证明被告（反诉原告）的确按照承诺书上面的内容向原告（反诉被告）支付了20万元工程款。

经举证、质证，原告（反诉被告）**认可于2017年11月7日收到琼中***投资开发有限公司支付的20万元工程款，但该笔款项并非***公司反诉的请求内容。

第三人（反诉被告）海南卓峰工程建设有限公司经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加举证、质证，应视为对其相应权利的自行放弃。

本院对原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提交的证据的认证意见如下：

1.对原告（反诉被告）提交的证据1至证据5，证据7、证据13、证据15、证据18、证据19、证据25、证据32至证据35，以上证据客观真实，来源合法，与本案待证事实具有关联性，故本院予以采信。对证据6、证据9至证据10、证据12、证据16至证据17、证据21至证据24、证据26至证据27均为单方制作的证据，故本院不予采信。对证据8、证据11，以上证据不符合证据的三性，故本院不予采信。对证据14，因该证据与本案不具有关联性，故本院不予采信。对证据20为单方陈述，且被告提出异议，故本院不予采信。对证据28，对该证据的真实性本院无法确定，故不予采信。对证据29因没有原件，且被告提出异议，对该证据的真实性本院无法确定，故本院不予采信。对证据30的真实性予以认可，但以现场勘验结果为主。对证据31，因没有甲方第三人的盖章，且被告提出异议，对该证据的真实性本院无法确定，故本院不予采信。对证据36，因证人与原告具有利害关系，且无法证实其实际损失，故本院不予采信。对证据37的真实性本院无法确认，故不予采信。

2.对被告（反诉原告）提交的证据1至证据9，证据14至证据16、证据20、证据22、证据24，以上证据客观真实，来源合法，与本案待证事实具有关联性，故本院予以采信。对证据10，该证据为单方委托，原告对此提出异议，故本院不予采信。对证据11至证据13、证据18的真实性本院无法确认，故不予采信。对证据17、证据23的真实性予以认可。对证据19的真实性予以认可，但对其证明内容不予认可，以现场勘验的结果为主。对证据21的真实性予以认可，但对其证明内容不予认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月28日，第三人海南卓峰工程建设有限公司中标施工金木棉广场项目二期A1-A4单位工程。2013年6月3日，被告（反诉原告）与第三人海南卓峰工程建设有限公司签订《海南省建设工程施工合同》，由被告（反诉原告）将位于琼中县金木棉广场二期工程发包给第三人海南卓峰工程建设有限公司承包，建筑面积为1.54万平方米。A1-A4栋开工日期为2013年9月22日，竣工日期为2014年8月22日，合同工期总日历天数335天。合同总价以工程预算造价1640元/平方米乘以建筑面积的金额作为支付工程进度款的依据。前施工单位已完成部分不列入进度款范畴内。结算时按实际工程量和平均信息单价。最终结算金额下浮3%作为合同价。包工包料工程量按实结算。以海南省注册造价公司按海南省现行定额与信息价及现行取费标准按实计算的造价为最终结算下浮依据。在第二部分：通用条款的33.7中双方约定，本工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。如发包人擅自使用，以转移占有本工程之日为本工程的实际竣工日期。由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任，并承担此后本工程的一切保管责任。在第三部分：专用条款的30.4中约定，工程款的支付为办理中结算与支付的时间间隔和要求：本工程不支付工程预付款。按单位工程形象进度分六次付款。第一次付款：平正负零单位工程合同总额的10%，同时返还承包人单位工程质保金的10%。第二次付款：第三层主体建筑封顶付单位工程合同总额的10%，同时返还承包人单位工程质保金的10%。第三次付款：单位工程主体建筑物顶层封顶付单位工程合同总额的20%，同时返还承包人单位工程质保金的20%。第四次付款：单位工程主体建筑外装饰面完工，脚手架全部下架，付单位工程合同总额的20%，同时返还承包人单位工程质保金的20%。第五次付款：单位工程全部竣工，并通过工程竣工验收，付单位工程合同总额的20%，同时返还承包人单位工程质保金的20%。余款待工程竣工决算完成，部门审定后，支付至单位工程结算总造价的97%，同时付清承包人单位工程质保金全部余额部分。余下的3%作为工程质量保修金；保修期（按国家规定）满后付清。发包人退还承包人质保金均无息退还本金。

2013年6月8日，第三人与**签订了内部的《工程项目承包合同》，将琼中金木棉广场二期工程发包给**施工，工程承包方式为：包工、包料、包工期、包质量、包安全；依法经营、照章纳税、独立核算、自负盈亏。本工程总造价约2500万元，**按工程总造价的0.8%上缴第三人管理费，即20万元，本工程决算定案后总造价如有增减，上缴管理费则相应调整。**除了上缴第三人管理费外，其余额由**对工程实行承包。所有与工程有关的费用支出均由**承担。合同签订后，**成立了琼中金木棉广场项目部进行施工，并于2013年6月9日向被告支付工程保证金150万元。原告于2013年11月20日，完成A3、A4栋至第三层顶板，2013年12月11日，被告支付工程款1207600元，2013年12月30日支付工程款20万元。于2014年1月11日，原告完成A1、A2栋第三层顶板，被告于2014年1月18日支付工程款30万元。2014年4月11日，被告向第三人发送《金木棉二期加层改动通知单》及《金木棉二期加层确认函》，要求对金木棉二期工程加高一层，即原来蓝图设计为九层，改为加一层到十层，十层层高3.5米，同时图纸与原来设计院蓝图不同之处则按照被告发予施工方的十层加层图纸为准施工。之后，被告告知不加层。

由于被告未按照双方约定的节点支付工程款，原告停工，导致工期延误。2015年8月15日，第三人与被告琼中***投资开发有限公司签订了《关于金木棉广场工程后续施工完善协议》，双方就A1-A4栋工程后续施工事宜达成如下协议：本协议签订三日内第三人组织全面复工，并保证A1-A2栋于2015年10月30日前竣工，达到验收标准。A3-A4栋于2016年2月28日前竣工并达到验收标准。还约定了工程进度款支付计划：1.琼中***投资开发有限公司在销售好转、资金充裕的条件下应及时支付第三人工程进度款。如果不能及时支付工程进度款，采取房屋作价等额支付相应节点的进度款。作价标准：A5-A7、B3-B4栋二至七层以3300元/㎡作价（不包括二楼附带大平台户型），A1、A2栋三至六层户型以4300元/㎡作价，商铺以8800元/㎡作价。2.本协议签订后三日内将一期A5-A7、B3-B4栋二至七层内共10套房交割给第三人，作为支付前期工程款。3.2015年10月30日前，A1、A2栋施工节点达到竣工验收标准，琼中***投资开发有限公司将一期A5-A7、B3-B4栋二至七层内共10套房交割给第三人作节点工程进度款。4.A3、A4栋外墙装饰完工，外架拆除，琼中***投资开发有限公司将木棉苑24#商铺一间和A1、A2栋内三至六层内共九套房交割给第三人作为A3、A4栋工程进度款。5.2016年2月28日前A3、A4栋达到竣工验收标准，二期工程四周道路、给排水管道、停车场、绿化等工程全部完工，琼中***投资开发有限公司将A1、A2栋内三至六层内共十套房交割给第三人作竣工验收节点工程进度款。工期延误房屋交割日期顺延。6.第三人为了筹措后续工程施工用款，自行组织销售，琼中***投资开发有限公司应配合第三人销售促进成交并及时将销售款支付给第三人。7.第三人以低于相应房屋作价单价出售，差额部分由第三人承担。琼中***投资开发有限公司销售已交割给第三人的房源，售房款应及时支付给第三人。第三人销售琼中***投资开发有限公司所属房源内的房屋，单价由琼中***投资开发有限公司决定，销售款及时支付给第三人，相应金额在进度款余额中扣除。第三人可灵活销售***投资开发有限公司交割给第三人的所有房源，但卖房所得款项，仍按支付节点支付给第三人。同日，被告与原告确认将以下房源划定给原告：一、A1、A2栋：木棉苑（五单元）四层404，五层、六层，每层4套，共9套；木棉苑（四单元）四层401、402、404，五层、六层，每层4套，共11套。木棉苑24号铺面，合计21套。二、木棉苑一单元301，1套；木棉苑二单元（A6）301、501、701，共3套；三单元（A5）201、202、304、402、601、701、703，共7套；凤凰苑一单元（B4）403、604、502、602、702，共5套；凤凰苑二单元（B3）603、604，共2套，以上共39套房、一间铺面。三、第一批定房：A1栋（木棉苑五单元）404、501、504、601、602、603、604共7套；木棉苑四单元401、402、404，共3套，以上共10套。

2015年12月4日，第三人与琼中***投资开发有限公司签订了《施工补充协议》，双方就2013年6月3日签订的琼中金木棉广场二期《建设工程施工合同》协商做了以下修改：1.由于众多因素影响，致使原合同工程日历天数335天内不能完成，现合同工期总日历天数修改为1430天，即A1-A4开工日期：2013年9月22日，竣工日期：2017年8月22日。2.其他条款仍按原合同执行。

2017年4月11日，**与琼中***投资开发有限公司的法定代表人彭某就二期未完成的工程量进行约定，未完成的工程有：1.消防工程；2.地下室：排水沟、集水井盖下沉、伸缩缝处做白铁水槽、电梯口安装防火门；3.外部：A1、A2前路面接口砼、A3A4卷闸门10樘未安、大平台四个楼梯进户门未安、西面上大平台消防通道要做；4.屋面：还有六处漏水要修、排水口未安、女儿墙避雷未做。双方还约定：1.开发商答应施工方，签订本约定后开发商支付50万元给施工方开工，等完成上述项目达到所有竣工条件后，再付50万元，完成时间为2017年6月30日，未完工不支付50万元。期间施工方不再要求支付任何工程款，完工后进行验收请款；2.本月底开发商另行支付20万元给施工方；3.以每平方米3800元卖一套房给施工方。

2017年11月6日，原告**向琼中***投资开发有限公司出具一份承诺书，内容为琼中***投资开发有限公司2017年11月6日支付给琼中金木棉广场A1-A4栋承建方海南卓峰工程建设有限公司金木棉广场项目部工程款20万元，此笔款为工程结算前最后一笔支付工程款。承建方承诺保证收到20万元工程款后一周之内送交验收资料尽快组织验收，并保证所承建的金木棉广场A1-A4栋建筑工程交工验收全部合格，期间由建设组织的相关验收同步完成，待验收合格后进行工程结算。

海南汇全建设项目管理有限公司受琼中***投资开发有限公司的委托，对涉案工程的总造价于2018年8月30日作出《海南省工程建设项目工程结算书（初稿）》，结算总额为19011945.96元，建筑面积为15556.22㎡，经济指标为1222.14元/㎡。最终原、被告因工程款等事宜无法达成一致，遂引发本案纷争，原告（反诉被告）于2019年7月1日向本院提起民事诉讼，提出本诉请求：1.判令被告支付拖欠的工程款2188294元及利息约415000元（自2016年5月1日被告使用工程之日起至付清之日止，按中国人民银行三年期贷款利率计算，暂计至起诉日）；2.判令被告赔偿因逾期支付工程款而导致的停工、窝工、塔吊、脚手架租期延长并二次搭建等损失约40万元（实际以评估鉴定为准）；3.判令被告赔偿因其设计变更增加楼层给原告造成的损失约10万元（实际以评估鉴定为准）；4.判令被告返还保证金150万元及利息约43万元（自2014年8月22日合同约定工程竣工之日计至付清之日止，按照中国人民银行三年期贷款利率计算，暂计至起诉日）；5.本案诉讼费、保全费、评估鉴定费由被告承担。同时，在审理过程中，被告（反诉原告）向本院提起反诉请求：1.判令两反诉被告共同向反诉原告返还超额支付的工程款3810533.04元及利息（利息自2018年8月31日起，按年利率6%计算至两反诉被告实际返还超额支付的工程款之日止。暂计至2019年7月29日为210849.49元）；2.判令两反诉被告十日内向反诉原告移交工程竣工验收资料（验收资料包括完税发票），配合办理工程竣工验收手续；3.本案诉讼费由反诉被告承担。

在审理过程中，原告**于2019年7月12日向本院提交鉴定申请，申请本院委托鉴定单位对***公司位于琼中县金木棉广场项目二期A1-A4单位工程进行施工的工程造价进行评估鉴定，本院依法委托海南中明智工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。于2019年12月30日，海南中明智工程造价咨询有限公司出具鉴定文号为中明智价鉴字（2019）第025号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：经对琼中金木棉广场二期A1-A4单位工程进行造价鉴定，其鉴定金额为21570685.35元，一、可确定部分造价：21002067.13元；二、不可确定部分造价：568618.22元。

海南中明智工程造价咨询有限公司又于2020年2月17日，出具鉴定文号为中明智价鉴字（2019）第025号（补）《工程造价补充鉴定意见书》，补充鉴定结论：琼中金木棉广场二期A1-A4单位工程中消防分包工程的补充鉴定造价具体如下：一、在原鉴定意见书基础上调增可确定部分造价鉴定金额：217679.40元（即现补充鉴定可确定金额1146471.43元减去原鉴定意见书中已计算的可确定金额928792.03元的差额）；二、在原鉴定意见书基础上调增不可确定部分造价金额：190665.71元（即现补充鉴定不可确定金额363528.57元减去原鉴定意见书中已计算的不可确定金额172862.86元的差额）。鉴定意见出具后，本院组织各方当事人对以上鉴定意见进行了质证，海南中明智工程造价咨询有限公司对当事人提出的异议出庭接受质询，并就庭审质证双方当事人提出的有关问题及书面反馈意见，于2020年5月29日作出书面的《关于琼中金木棉司法鉴定庭审质证及反馈意见的回复》，综合鉴定报告和补充鉴定报告，以及结合庭审后各方面的反馈情况，本鉴定最终调整结论为：一、可确定部分造价为：20962615.57元；二、不可确定部分造价为：1405996.22元。本院对鉴定意见的认证意见为：鉴定前本院依法组织各方当事人对鉴定材料质证后交由海南中明智工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定公司出具鉴定意见后，各方当事人对鉴定意见亦充分发表了质证意见，鉴定公司对当事人提出的异议也出庭接受了质询。本院认为，鉴定公司出具的鉴定意见以及《关于琼中金木棉司法鉴定庭审质证及反馈意见的回复》是客观的，因此对其真实性、客观性和证明力均予以确认。

另查明，2019年12月24日，海南省第一中级人民法院作出（2019）琼96民终2070号民事判决书，对**因与琼中***投资开发有限公司民间借贷纠纷一案作出终审判决，该判决认定琼中***投资开发有限公司于2014年8月25日向**支付的100万元系归还借款，不是支付工程款。琼中***投资开发有限公司与**在对金木棉广场项目的工程款进行结算时，不应将该笔款项列入已付工程款的范围。

又查明，涉案工程未验收。本院从（2019）琼9030执异91号案件中调取了被告向本院提交的七份《商品房销售合同》以及银行进账单可知，从2016年1月28日起，被告（反诉原告）和业主签订商品房买卖合同，并将未划定给反诉被告的商品房陆续出售给业主。2017年10月31日，原、被告以及第三人一致确认，被告向原告实际付款24122479元。2017年11月4日，被告又向原告支付了工程款20万元，因此，被告到目前为止总共向原告支付了24322479元（包含了琼中***投资开发有限公司于2014年8月25日向**支付的100万元），除去琼中***投资开发有限公司于2014年8月25日向**支付的100万元，被告实际支付工程款为23322479元。

本院认为，本案争议的焦点：一、原告（反诉被告）的诉讼请求是否有事实根据和法律依据。二、被告（反诉原告）的诉讼请求是否有事实根据和法律依据。对以上焦点问题，本院分述如下：

一、关于第一个争议焦点：原告（反诉被告）的诉讼请求是否有事实根据和法律依据。

（一）关于被告（反诉原告）是否应向原告（反诉被告）支付工程款2188294元及利息的问题。本案中，虽然是第三人与被告（反诉原告）签订《建设工程施工合同》，由被告将涉案工程项目发包给第三人，但是第三人已将合同约定的项目工程全部交由原告内部承包施工，原告系涉案项目工程的实际施工人。根据《最高人民法院》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原告要求被告按合同约定支付欠付的工程款及其逾期支付利息于法有据，应予支持。根据海南中明智工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见以及《关于琼中金木棉司法鉴定庭审质证及反馈意见的回复》，鉴定最终的结论为：一、可确定部分造价为：20962615.57元；二、不可确定部分造价为：1405996.22元。本案中，被告主张称其于2017年10月31日，原、被告以及第三人一致确认，被告向原告实际付款24122479元。2017年11月4日，被告又向原告支付了工程款20万元，以及2017年4月11日，原、被告就二期未完成的工程量进行约定时，双方约定签订该约定后开发商支付50万元给施工方开工，以上三项相加，被告实际上已经支付了24822479元（包含了琼中***投资开发有限公司于2014年8月25日向**支付的100万元）。结合各方的庭审陈述以及法庭对证据的核对，对被告主张的双方于2017年4月11日约定签订该约定后开发商支付50万元给施工方开工，因没有转账凭证予以佐证该50万元已实际支付给原告，故本院对该笔款项不予支持。对2017年10月31日，原、被告以及第三人一致确认，被告向原告实际付款24122479元。2017年11月4日，被告又向原告支付了工程款20万元的主张，因有支付海南卓峰工程公司工程款项明细表、中国建设银行进账单、收据等证据予以证实，本院予以支持。本院确定被告到目前为止总共向原告支付了24322479元（包含了琼中***投资开发有限公司于2014年8月25日向**支付的100万元），而2019年12月24日，海南省第一中级人民法院作出（2019）琼96民终2070号民事判决书，对**因与琼中***投资开发有限公司民间借贷纠纷一案作出终审判决，该判决认定琼中***投资开发有限公司于2014年8月25日向**支付的100万元系归还借款，不是支付工程款。因此，被告实际支付工程款为23322479元。根据鉴定报告中的可确定部分造价为20962615.57元，故被告实际已多支付原告工程款2359863.43元。因此，原告主张被告支付工程款2188294元及利息没有事实根据和法律依据，故本院不予支持。

（二）关于被告（反诉原告）是否应向原告（反诉被告）赔偿因逾期支付工程款而导致的停工、窝工、塔吊、脚手架租期延长并二次搭建等损失约40万元以及因其设计变更增加楼层给原告造成的损失约10万元的问题。本案中，原告向本院主张以上请求，但未向法庭提供充分的证据予以证实其损失。因此，原告该项主张缺乏事实和法律依据，不能成立，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。

（三）关于被告（反诉原告）是否应向原告（反诉被告）返还保证金150万元及利息约43万元的问题。本案中，从原、被告提交的《关于金木棉广场后续施工完善协议》、划定给反诉被告的房源等证据和各方的庭审陈述，并结合本院从（2019）琼9030执异91号案件中调取了被告向本院提交的七份《商品房销售合同》以及银行进账单综合认定，从2016年1月28日起，被告（反诉原告）和业主签订商品房买卖合同，并将未划定给反诉被告的商品房陆续出售给业主。根据《最高人民法院》第十四条第（三）项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定可知，从2016年1月28日起，被告（反诉原告）和业主签订商品房买卖合同，并将未划定给反诉被告的商品房陆续出售给业主，该时间视为竣工日期。工程竣工后，被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）退还150万元的保证金。关于保证金的利息，由于第三人和被告签订的《建设工程施工合同》中，对工程质量保证金约定，“发包人退还承包人质保金均无息退还本金”，因此，合同中有约定的按照合同约定，被告应无息退还本金，故原告主张保证金的利息不予支持。综上，被告应向原告无息返还保证金150万元。

二、关于第二个争议焦点：被告（反诉原告）的诉讼请求是否有事实根据和法律依据。

（一）关于两反诉被告是否应共同向反诉原告返还超额支付的工程款3810533.04元及利息的问题。本案中，第三人提出，其在本诉中未提出任何诉讼请求，与本诉被告提起的反诉请求显然不具有任何牵连因果关系，本诉被告针对第三人提起的反诉请求，显然不符合法律规定，应依法驳回其反诉请求。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。”在本诉中，**作为原告起诉被告琼中***投资开发有限公司，而海南卓峰工程建设有限公司作为第三人参加诉讼，但因可能承担民事责任属于本诉当事人范围。琼中***投资开发有限公司提起反诉的被告为**和海南卓峰工程建设有限公司，亦为当事人，故对第三人提出琼中***投资开发有限公司提起反诉将其列为反诉被告不符合法律规定的主张，本院不予支持。本案中，反诉原告实际多付反诉被告工程款2359863.43元，因此，反诉原告请求两反诉被告返还超额支付的工程款3810533.04元的主张没有事实根据和法律依据，故本院不予支持。综上，两反诉被告仅需向反诉原告返还多支付的工程款2359863.43元，利息应从反诉之日起计算，即从2019年8月2日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。

（二）关于两反诉被告是否应向反诉原告移交工程竣工验收资料（验收资料包括完税发票），配合办理工程竣工验收手续的问题。本案中，反诉原告与反诉被告在合同中就涉案工程关于竣工时移交工程竣工验收资料的问题已有约定，现反诉原告请求反诉被告移交工程竣工验收资料，结合本案的实际情况，涉案工程已经交付使用，故两反诉被告已无任何必要留存涉案工程的施工资料。因此，本院认为，两反诉被告应向反诉原告移交工程竣工验收资料，配合办理工程竣工验收手续的请求应予以支持。但对于移交工程竣工验收资料中是否包含完税发票，双方对此并没有约定，因此，本院对此不予支持。第三人（反诉被告）海南卓峰工程建设有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相关的诉讼权利，依法应予缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院》第二十六条第二款，《最高人民法院》第八条第一款之规定，判决如下：

一、本诉被告琼中***投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还本诉原告**保证金1500000元。

二、两反诉被告于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告琼中***投资开发有限公司超额支付的工程款2359863.43元及利息（利息从2019年8月2日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

三、两反诉被告于本判决生效之日起十五日内向反诉原告琼中***投资开发有限公司移交工程竣工验收资料，并配合办理工程竣工验收手续。

四、驳回本诉原告**的其他诉讼请求。

五、驳回反诉原告琼中***投资开发有限公司的其他诉讼请求。

本诉案件受理费47033元（本诉原告已预交），由本诉原告**负担32923元，由本诉被告琼中***投资开发有限公司负担14110元；保全费5000元（本诉原告已预交），由本诉原告**负担3500元，由本诉被告琼中***投资开发有限公司负担1500元；鉴定费360000元（本诉原告已预交），由本诉原告**负担252000元，由本诉被告琼中***投资开发有限公司负担108000元。反诉案件受理费19486元（反诉原告已预交），由反诉原告琼中***投资开发有限公司负担7418元，反诉被告**负担12068元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。

审 判 长　邓雪玲

审 判 员　叶　伟

审 判 员　谭丽丹

二〇二〇年八月十一日

法官助理　谭晓芳

书 记 员　王珊珊

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定

《中华人民共和国建筑法》

第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

（一）有符合国家规定的注册资本；

（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；

（四）法律、行政法规规定的其他条件

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用

的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院

案件适用法律问题的解释>》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院

适用法律问题的解释（二）>》

第八条第一款有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予以支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。