某某与某某贵与海南鑫桥实业集团有限公司与海南卓峰工程建设有限公司建设工程合同民事一审判决书

海口市龙华区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）龙民二初字第153号

原告海南鑫桥实业集团有限公司。

法定代表人童云兰，董事长。

委托代理人**君，海南天泽律师事务所律师。

委托代理人杨毅，海南天泽律师事务所律师。

被告***。

第三人**贵。

第三人海南卓峰工程建设有限公司。

法定代表人郑世金，董事长。

委托代理人李德萱，该司法务部负责人。

原告海南鑫桥实业集团有限公司与被告***、第三人**贵、第三人海南卓峰工程建设有限公司（下称卓峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨毅、被告***、第三人**贵、第三人卓峰公司委托代理人李德萱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告海南鑫桥实业集团有限公司诉称，一、2009年12月21日，原告与海南卓峰工程建设有限公司（以下简称卓峰公司）基于合意签订了鑫桥南海雨林温泉项目的《建设工程施工合同书》。2010年1月20日和2010年6月25日，原告基于卓峰公司的申请，同意鑫桥南海雨林温泉项目1号楼（以下简称鑫桥项目1号楼）由被告和第三人共同包人工、包安全、包进度、包质量、包临时设备、设施和相关辅材施工，直接与被告和第三人进行结算工程量和支付工程款。2010年1月26日，被告却背着原告私下将鑫桥项目1号楼工程，按每平方米建筑面积368元（包人工、包安全、包进度、包质量、包临时设备、设施和相关辅材）转包给了何记臣。2010年6月25日，被告在何记臣严重拖延工期和突然停止施工的情况下，被迫中断了与何记臣的私下转包关系，由第三人负责对鑫桥项目1号楼剩余约7000平方米的工程直接施工。2012年1月5日、2012年1月12日及2012年3月24日，原告与被告和第三人分别签订了三份《结算协议》。协议确定：1、鑫桥项目1号楼工程，卓峰公司为承包人，被告和第三人为实际施工人，该项工程由原告提供全部的施工材料，由实际施工人被告和第三人包人工、包安全、包进度、包质量、包临时设备、设施和相关辅材（即综合人工费）；2、鑫桥项目1号楼总面积暂按11966平方米，综合人工费每平方米暂按184元计算，被告和第三人对鑫桥项目1号楼未施工部分的综合人工费，在结算中扣除；3、截止2012年4月28日，被告已收到原告支付的鑫桥项目1号楼工程款共计5484113元。鉴于，2011年8月12日，万宁市建设局JG（2011）－010号《万宁市建设工程竣工测量结果验收报告》确定鑫桥项目1号楼竣工后的总面积11966.24平方米和鑫桥项目1号楼未完工部分工程的价款为1200000元的事实，即使按被告和第三人要求的每平方米以368元（97%的市场单价，每平方米更不会超过250元）的单价结算，鑫桥项目1号楼总工程量价款（即：11966.24平方米的建筑面积×368元＝4403576.32元），被告也应当返还2280523.68元（即总工程量价款4493576.32元-未做部分工程价款1200000元＝应付工程价款3203576.32元，再用已收工程款5484113元-应付工程价款3203576.32元＝多收的工程价款2280536.68元）。被告多收原告2280536.68元，采取的手段主要是：1、谎报工程量欺骗；2、停止施工威胁；3、雇佣社会闲散人员威逼；4、雇佣社会闲散人员大年农历二十九，冒充农民工到万宁市政府闹事。二、由于被告对鑫桥项目1号楼施工进度严重逾期，不仅影响到了鑫桥南海雨林温泉项目的整个进度，而且还对本项目的房屋销售和交房期限产生了更为严重的影响，从而已给公司造成了重大的经济损失。因此，为了使被告对鑫桥项目1号楼的施工进度不至于再逾期，并保证其在三方确定的施工进度计划内，按时完成鑫桥项目1号楼的全部主体封顶工程，原告与被告、卓峰公司及海口黎明工程建设监理有限公司，四方共同订立了一份关于鑫桥项目1号楼施工进度的违约条款：根据施工进度计划鑫桥项目1号楼的主体，于2010年6月15日前必须封顶，否则每逾期一天，由被告支付100000元的违约金。然而，被告对鑫桥项目1号楼的主体封顶工程逾期至2010年8月17日，其逾期天数高达64天。按上述四方约定的违约条款规定，被告应支付原告逾期完工的违约金6400000元。综上，被告通过上述种种非法手段，迫使原告违心而多支付的上述巨额款项，实质上是对原告合法权益的重大侵害。同时，被告对其施工的工程进度严重逾期的违约行为，给原告也造成了重大的经济损失。对此，原告曾多次书面或口头要求被告立即返还多收取的工程款和立即支付逾期完工的违约金，均遭无理拒绝。故此，为维护原告合法权益，特请求法院判令被告立即返还多收原告的工程款2280536.68元，并支付逾期完工违约金2700000元。

被告***辩称，一、被告诉讼主体错误。1.原告与卓峰公司于2009年12月21日签订一份《建设工程施工合同》，后原告基于卓峰公司的申请，同意鑫桥项目1号楼工程由被告和**贵进行施工和结算，并签订了三份《结算协议》。根据《结算协议》，被告和**贵属卓峰公司实际的施工人，代表卓峰公司与原告进行结算和收取款项，被告收取的款项也代表卓峰公司向工人、材料商、租赁商等进行结算并支付，因此，被告和**贵的上述行为属于代表卓峰公司的职务行为，原告应将卓峰公司作为被告，而不是绕过卓峰公司直接将施工人员作为被告起诉。2.三份《结算协议》明确被告和**贵属卓峰公司鑫桥项目1号楼工程的实际施工人，代表卓峰公司与原告进行结算和收取款项，那被告所实施的行为代表卓峰公司并与**贵共同完成。原告认为支付的款项过多以及工程逾期完工，原告不直接起诉卓峰公司，也不将卓峰公司和**贵作为本案的共同被告，单单起诉被告一人，要求被告承担所有法律责任，没有法律依据。二、原告没有多支付被告款项。1.原告支付给被告的款项不仅是综合人工费，还有被告替原告垫付的材料（电缆、钢材等）、设备、租赁费等费用，这些费用应该由原告按海南省05年定额标准下浮四个点与被告结算，依据是：2009年原告与被告签订过一份《施工承包合同补充协议》，该合同第三条约定：①鑫桥南海雨淋温泉工程双方按海南省05年定额标准取费；②双方结算工程款时，应按本工程决算后的总造价下调百分之四的标准进行结算；③主材单价按主材到达本工程施工地当月的海南省信息价计算。原告要求被告根据该协议制作《决算书》，但原告迟迟不予结算。2、2012年3月24日签署的《结算协议》中的第二条和第三条，确认被告收到原告代为支付的人工费共1391656元是错误的。原告并没有向被告支付过该款项，被告曾要求原告出示这两笔款项的付款凭证，但原告一直没有向被告出示。3.被告代为领取的相关费用，付给了相关人员，而且三方签订了三份《结算协议》，尤其是2012年1月5日三方签订的《结算协议》的第二条也明确工程的总面积暂按11966平方米计算，但过后原告再也没有与被告进行最终结算。《万宁市建设工程竣工测量结果验收报告》的日期为2011年8月12日，三方结算的日期均在这个日期之后，原告也明知工程量现状的情况下，与被告等进行了结算并且付款，三方都是出于自愿和尊重事实，是合理合法的。现原告主张多付被告款项，那么，原告究竟应按照什么标准与被告结算工程款以及工程量？原告需要提供证据证明。4.即使法院经过审理认定部分款项是多付的，也应该要求已经领取相关款项的人员来返还，而不是要求被告来承担。三、逾期完工的责任应由卓峰公司承担。原告根据2010年4月18日其与卓峰公司共同出具的《通知》，要求被告来承担逾期完工的责任，是没有事实和法律依据的。（1）原告与卓峰公司签订了《建设工程施工合同》，双方在工程造价、质量、工期、违约责任等方面应该在合同中进行了约定，这是国家的法律法规明确规定的。如果工程没有按期完工，则按照合同的约定承担违约责任。而原告提供的《建设工程施工合同》只提供了合同的第一部分，第二部分《通用条款》没有提供，无法证明该项工程的工程造价和完工时间，这是故意隐瞒还是他们根本没有约定？该工程的主体完工时间到底是什么时间？逾期违约责任是什么？如何承担？原告应该出示相关证据材料予以证明。（2）《通知》由原告和卓峰公司共同向1号楼施工队发出，这是有悖常理的。《建筑工程施工合同》是由原告和卓峰公司签订，按理该通知书应该是由原告发给卓峰公司。被告所在的1号楼施工队，如果施工进度有问题，也应该由卓峰公司向1号楼施工队发出，谁是发展商、谁是施工单位？这不是明显有悖常理，说明他们是互相串通的。（3）《通知》中手写的“本公司同意1号楼施工队***的承诺，每逾期一天封顶将支付我公司壹拾万元人民币的违约金。”当时被告签收时是没有手写字体的，这是原告后来添加的，当时被告只是签收了打印的通知，大家签的名，被告从来没有做过“每逾期壹天封顶将支付我公司壹拾万元人民币的违约金”的承诺。（4）即使《通知》中载明的罚款符合法律的规定，也是应该由《建设工程施工合同》的承包方卓峰公司来承担，如果1号楼楼施工队有责任，应由卓峰公司依法追究1号楼楼施工队的责任，而不是要求被告个人来承担。被告个人没有建设工程的资质，是不能承包这类工程的，整个项目施工的责任都是由被告来承担，包括逾期完工的责任，那卓峰公司的义务是什么？只拿钱的皮包公司吗？这不符合法律的规定。（5）2010年6月29日，卓峰公司和原告项目部联合向卓峰公司（明显矛盾）以及1号楼施工队发出《通知》，自2010年6月26日起，要求1号楼所有的工程签证必须经**贵签字认可后方可生效，说明**贵是1号楼项目的主要负责人，逾期完工原告不追究卓峰公司和**贵的责任，只追究被告的责任，请问原告，被告只是一个小小的施工人员，连在工程签证单上签名的资格都没有，1号楼项目的延期完工被告到底有多大的责任？1号楼的施工人员很多，要追究也应一视同仁。（6）从2010年8月17日工程完工至2013年1月9日，原告从来没有向被告主张过逾期完工的责任，即使原告有权利追究被告的责任，依据法律规定，也已经超过两年的诉讼时效。

终上，被告没有多领取工程款，已代领的部分也已经付给相关人员，被告不是法律意义上的鑫桥南海雨林温泉项目的承包人，不应承担该工程逾期完工责任，原告要追究相关责任的话，也应该直接起诉卓峰公司，被告作为第三人参加诉讼。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人**贵述称，我与被告共同承包鑫桥项目1号楼的主体工程，当时说好利润共享，但被告至今没有给过我一分钱，原告也没有向我支付过任何款项，全部工程款均由被告收取，我希望被告将我的另一半利润支付给我。我对原告陈述的事实和理由，没有异议。

第三人海南卓峰工程建设有限公司述称，我司认为权利与义务是对等的。我司将鑫桥项目1号楼工程分包给被告和第三人**贵后，被告和第三人**贵系该工程的实际施工人，该项目工程款也是一直由被告领取，我司不应当承担责任。

经审理查明，2009年，原、被告签订一份《鑫桥.南海雨林温泉项目施工承包合同补充协议》，原告同意将鑫桥南海雨林温泉项目的1号楼工程以包工包料和被告垫资的方式承包给被告施工；工程按海南省2005年定额标准收费，双方应按工程决算总价下调四个百分点的标准进行结算；工程的全部农民工保证金由被告支付。合同签订后，被告并未依约向原告支付农民工保证金及履行垫资的义务。双方对该合同未实际履行。

2009年12月21日，原告与卓峰公司签订一份《建设工程施工合同书》，约定原告将开发建设的鑫桥南海雨林温泉17幢六层（局部七层及三层）土建即水电安装工程发包给卓峰公司承建；开工日期为2010年1月20日（具体时间以发包人签署的开工通知为准），竣工日期为2011年7月15日，合同工期总日历天数为540天；合同价款为13123XXXXX.13元。2010年1月26日，被告未经原告及卓峰公司同意，按每平方米建筑面积368元（包人工、包安全、包进度、包质量、包临时设备、设施和相关辅材）的价格，将鑫桥项目1号楼工程转包给案外人何记臣。2010年4月18日，卓峰公司给鑫桥项目1号楼施工队发出《通知》，限被告于6月15日前必须完成主体封顶工程，否则，每延误一天将罚款100000元。原、被告及工程监理公司均在该《通知》上盖章签字确认。后因何记臣严重拖延工期并在突然停止施工的情况下，被告被迫中断与何记臣的转包关系。2010年6月25日，被告与第三人**贵签订一份《鑫桥南海雨林温泉项目部1号楼后期施工协议》，约定：自2010年6月25日起，鑫桥项目1号楼后期所剩工程约7000平方米的施工由第三人**贵和被告共同承包施工；工程费用（包括材料费、人员工资等）由双方各承担50%，工程竣工后的工程结算及所得利润双方各占50%。合同签订后，基于卓峰公司的申请，原告同意鑫桥项目1号楼工程由被告和第三人**贵共同包人工、包安全、包进度、包质量、包临时设备、设施和相关辅材施工，原告直接与被告和第三人**贵进行工程结算和支付工程款。2010年6月29日，卓峰公司鑫桥.南海雨林温泉项目部向被告的1号楼施工队发出《通知》，要求自2010年6月26日起，1号楼所有的工程签证必须经**贵签字认可后方可生效。2010年8月17日，鑫桥项目1号楼主体工程完工，具备验收条件。2011年8月12日，万宁经纬工程勘测设计有限公司作出JG（2011）－010号《万宁市建设工程竣工测量结果验收报告》，确定鑫桥项目1号楼竣工后的总面积为11966.24平方米。2012年1月5日、原告与卓峰公司及被告和第三人**贵三方签订了一份《结算协议》，约定：鑫桥项目1号楼工程，卓峰公司为承包人，被告和第三人**贵为实际施工人，该项工程由原告提供全部的施工材料，由实际施工人被告和第三人**贵包人工、包安全、包进度、包质量、包临时设备、设施和相关辅材（即综合人工费）施工；鑫桥项目1号楼总面积暂按11966平方米计算，综合人工费每平方米暂按184元计算；三方确认原告应支付被告和第三人**贵各项工程价款共计4114944元，原告已经支付3669244元，尚欠445700元未付清。合同签订后，原告于次日通过银行转账的方式向被告支付了剩余工程款445700元。同年1月12日，三方又签订一份《结算协议》，约定原告应向被告支付鑫桥项目1号楼工程基础开挖和回填工程价款及塔吊设备的租赁费，共计370000元。合同签订后，原告于同月16日依约向被告支付了370000元。2012年1月20日，被告向原告出具一份《证明》，证明鑫桥项目1号楼工程工人工资原告已全部付清。2012年3月24日，三方再签订一份《结算协议》，被告确认已经收到原告支付的各项人工费和钢管架租赁费共计2430169元；被告和第三人对鑫桥项目1号楼未施工部分的综合人工费，由原告在未来结算人工综合费中予以扣除。合同签订后，原告分三次又共向被告支付工程款180000元。2012年6月4日，原告向被告发出一份《特别警告函》，就被告多收取的工程款及逾期完工的违约金问题，向被告发出特别警告，并限被告限期予以处理。2012年9月9日，原告与第三人**贵及卓峰公司鑫桥项目部、工程监理公司共同确认《1号楼***、**贵承包施工未完成工程量》为1209852.11元。

上述事实有原告和被告及第三人的陈述、《建设工程施工合同书》、《协议书》、《通知》、《鑫桥南海雨林温泉项目部1号楼后期施工协议》、《结算协议》（三份）、《电子转账凭证》、《领款单》（两张）、《收据》、《借款单》、农业银行《卡卡转账凭证》、《证明》、《万宁市建设工程竣工测量结果验收报告》、《建筑工程（主体结构）验收监督通知书》、《会议签到表》、《单位工程施工进度计划》、《特别警告函》、《1号楼***、**贵承包施工未完成工程量》、《鑫桥.南海雨林温泉项目施工承包合同补充协议》、《通知》两份及开庭笔录等证据证实，经庭审质证，足资认定。

本院认为，一、关于原、被告签订的《鑫桥.南海雨林温泉项目施工承包合同补充协议》的效力问题。原告将鑫桥南海雨林温泉项目1号楼工程发包给被告施工，但被告未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的鑫桥.南海雨林温泉项目施工承包合同补充协议》，应当认定为无效合同。二、关于***的诉讼地位是否正确的问题。鑫桥项目的总承包人虽系卓峰公司，但卓峰公司经原告同意，已将鑫桥项目1号楼工程的综合人工费部分转包给***，***系该工程的实际施工人，且工程款也是由原告直接向***支付。现原告认为其多付***工程款，要求***返还，并将***列为被告，并无不妥。三、关于被告是否多领取原告工程款的问题。从双方提供的证据看，被告承包（后与第三人**贵共同承包）的是鑫桥项目1号楼工程的综合人工费部分，并未包含材料费。被告辩称工程款应含其垫付的材料款，但未举证，故本院不予采信。由于原、被告签订的《鑫桥.南海雨林温泉项目施工承包合同补充协议》系无效合同，且双方对该合同并未实际履行，故被告主张依该合同的约定按海南省2005年定额标准并下调四个百分点进行工程结算，没有法律依据，本院不予采纳。因此，工程价款可参照被告转包给案外人何记臣的土建人工费单价即每平方米368元计算。被告与第三人承包施工的鑫桥项目1号楼工程竣工面积为11966.24平方米，总工程量价款为4403576.32元（11966.24平方米×368元／平方米），扣除被告与第三人未完工部分的价款1209852.11元，原告同意按1200000元计算，予以照准。因此，原告应付工程价款为3203576.32元（4403576.32元-1200000元）。根据三份《结算协议》，原告已付工程价款为6915113元（4114944元＋370000元＋2430169元），扣除原告垫付的材料款1241000元和基础开挖、回填及塔吊设备租赁费370000元，被告共收取原告工程款5304113元（6915113元-1241000元-370000元）。因此，被告多收取原告工程款为2280536.68元（5304113元-3203576.32元）。现原告要求被告返还多收取的工程款2280536.68元，于法有据，应予支持。四、关于原告是否实际支付上述工程款的问题。从被告2012年1月20日向原告出具的《证明》看，原告已经全部付清被告工程款。辩称原告并未根据三份《结算协议》付清全部工程款，没有事实根据，本院不予采信。五、关于被告是否应当向原告支付工程逾期完工违约金的问题。原、被告签订的《鑫桥.南海雨林温泉项目施工承包合同补充协议》系无效合同，原告基于无效合同，并以发出《通知》的方式，要求被告按《通知》的要求承担工程逾期完工的违约金责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项的规定，判决如下：

一、限被告***于本判决生效之日起十日内返还原告海南鑫桥实业集团有限公司工程款2280536.68元；

二、驳回原告海南鑫桥实业集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46644元，由原告负担21600元，被告负担25044元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。

审　判　长　　郑忠东

审　判　员　　吴永红

人民陪审员　　李　丹

二〇一三年十一月五日

书　记　员　　余红梅