西安启望计算机系统工程有限责任公司、陕西龙辉视频监控运行管理有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终7826号

上诉人（原审被告、反诉原告）:西安启望计算机系统工程有限责任公司。

法定代表人:李建义,系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李怀亮，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴海涛。

被上诉人（原审原告、反诉被告)：陕西龙辉视频监控运行管理有限公司。

法定代表人:黄相明。

委托诉讼代理人：鹿瑞骍，北京市尚公（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛兰颖，北京市尚公（西安）律师事务所律师。

上诉人西安启望计算机系统工程有限责任公司(以下简称“启望公司”）因与被上诉人陕西龙辉视频监控运行管理有限公司（以下简称“龙辉公司”）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初21146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人启望公司的委托诉讼代理人李怀亮和吴海涛、被上诉人龙辉公司的委托诉讼代理人鹿瑞骍和薛兰颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

启望公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回龙辉公司要求启望公司支付合同欠款和违约金的诉讼请求;2、撤销一审判决第四项，改判支持启望公司的全部反诉请求;3、一、二审诉讼费、两次保全费均由龙辉公司承担。事实和理由:一、一审法院没有查清本案的基本事实。(一)案涉工程的实际验收合格日期为2019年12月10日，但此事实一审法院没有查清。龙辉公司在起诉状中陈述，案涉工程于2019年12月10日才通过最终客户验收，且启望公司亦举证证明案涉工程于2019年12月10日才通过验收。可是，对于如此明晰的事实，一审法院却没有查清。(二)案涉工程的开工日期为2018年2月1日，但一审法院也没有查清。一审庭审中，启望公司和龙辉公司均当庭陈述案涉工程的开工日期为2018年2月1日，但不知何因，一审法院竟然连这个开工日期也没有查清。(三)对启望公司向龙辉公司支付第二笔5.06万元工程款的条件没有成就的事实，一审法院也是没有查清。启望公司与龙辉公司签订的《分包合同》第七条第1款约定，最终用户将质保金支付给启望公司后，启望公司才向龙辉公司支付第二笔5.06万元工程款。现支付该5.06万元工程款的条件没有成就，但一审法院没有查清。二、一审法院判决驳回启望公司的反诉请求，没有任何依据。如上所述，龙辉公司未按施工期限完工是事实。依照合同约定，龙辉公司应当承担违约责任，但一审法院却未支持启望公司的反诉请求，有违公平、公正原则，实质上是一审法院错判了案子。三、一审法院判令启望公司向龙辉公司支付逾期付款违约金缺乏依据。案涉工程的施工日期为30天。然而，龙辉公司逾期完工达到了638天。在此情况下，一审法院还判决启望公司向龙辉公司支付违约金，既缺乏合同依据和事实根据，也有违公平。四、一审法院对举证责任分配错误。本案中，对于案涉工程何时完工的举证责任应当由龙辉公司承担。合同第九条第2款约定:通过检验的货物方可进行安装、调试，达到使用条件时由最终用户组织验收，验收合格须交接项目实施的全部材料，并填写政府采购项目验收报告单。验收应当以检测结果、合同、国家相应的标准、规范等为依据。由此可见，完工的举证责任在于龙辉公司。但是，一审判决并未将该举证责任明确地分配给龙辉公司，是对龙辉公司的袒护。五、一审判决还有一些明显错误。(一)一审法院认定的总包合同金额缺少34.8万元。一审认定案涉工程所涉项目的总包合同总额为357万元。但是，2018年1月25日，启望公司与最终用户还签订了《杨凌社会治安防控体系公共视频监控系统建设采购项目三标段补充合同》，约定增加合同金额人民币34.8万元。所以，总包合同总额为357万元+34.8万元=391.8万元。(二)一审判决中，还有明显的文字表述错误。例如第11页第10行还有35380000元这样的数字，此数字显然是错误的，多写了两个“0”，应为353800元。综上，请求二审人民法院查清本案事实，依法作出公正、公平的判决。补充一点，一审中龙辉公司提供的第二组证据编号2.2证据是伪造的。

龙辉公司辩称，一、一审法院已经查清本案的基本事实。(一)启望公司上诉状中所称“案涉工程的实际验收合格日期为2019年12月10日”，是因为启望公司在混淆视听，故意混淆龙辉公司完工时间与其中标的杨凌社会治安防控体系公共视频监控系统建设采购项目三标段的整体验收通过时间之间的关系。2019年12月10日是三标段项目的整体验收通过时间，而不是龙辉公司的完工时间。(二)一审判决书第8页第二段载明“另查，合同签订后，2018年2月1日，启望公司工程项目经理吴海涛就已经在收到龙辉视频公司交付的合同附件中约定的视频监控产品后，在《交货清单》中启望公司负责人处进行签字确认。同日，龙辉视频公司的设备进入业主方的指定场地，并在业主方《机房设备出入登记表》中进行登记。这说明一审法院已经查明龙辉公司在2018年2月1日将设备交付给启望公司，并非启望公司上诉称的一审法院没有查清案涉工程的开工日期为2018年2月1日。(三)根据启望公司与龙辉公司签订的《工程分包合同》第七条第一款约定，启望公司支付质保金的条件有两个，第一个是:自最终用户整体工程验收合格质保满一年后;第二个是:最终用户将工程质保金支付给启望公司后2个工作日内支付。三标段项目整体验收时间为2019年12月10日以及截止2020年11月4日启望公司就已经收到三标段项目的全部合同款。一审法院确认启望公司在最终用户整体工程验收合格质保满一年后即2020年12月9日向龙辉公司支付质保金并无不当。二、一审法院判决驳回启望公司的反诉请求具有事实及法律依据。龙辉公司如期履行合同义务，不具有违约行为，不应向启望公司承担违约责任，支付违约金。双方于2018年1月16日签订《工程分包合同》，合同签订后，启望公司于2018年2月1日就已经收到合同附件约定视频监控产品(详见交货清单),2018年2月中下旬龙辉公司将设备硬件安装完毕，2018年2月26日业主方对龙辉公司提供的视频监控产品安装完毕进行确认，2018年3月15日设备软件安装调试完毕，并且可以开机使用。至此，龙辉公司已经履行完毕合同义务，并不存在任何违约行为。并且，启望公司在向杨凌公安局履行合同义务的过程至今，杨凌示范区公安局并不认为启望公司存在违约行为，也没有追究启望公司的违约责任，启望公司并不存在任何损失，其反诉请求没有任何事实及法律依据。三、一审法院根据《工程分包合同》第七条分包工程结算、第十一条第二款的约定、业主方向启望公司的付款情况以及双方合同实际履行情况，判决启望公司向龙辉公司支付逾期付款违约金，认定事实清楚，适用法律正确。四、龙辉公司在本案中，已提供证据证明按照合同约定履行完毕合同义务，已经完成举证责任，不存在启望公司所称的一审法院对举证责任分配错误的情形。五、一审时，启望公司并未陈述其与最终用户签订了《杨凌社会治安防控体系公共视频监控系统建设采购项目三标段补充合同》(以下简称“补充合同”)，也未将《补充合同》作为证据提交，龙辉公司也不清楚其是否签订《补充合同》。更何况，启望公司与最终用户是否签订《补充合同》，与本案无关联性，并不影响本案的审理结果。综上所述，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，故请求二审法院驳回启望公司的上诉请求。

龙辉公司向一审法院起诉请求：1、判令启望公司向龙辉公司支付欠款人民币853400元；2、判令启望公司按照合同约定支付2019年12月16日至欠款清偿之日逾期付款违约金(按照每日万分之五计算,截止起诉之日为267天，金额为113928.9元）；3、本案诉讼费、保全费、诉责险保险费用由启望公司承担。

启望公司向一审法院提出反诉请求：1、判令龙辉公司向启望公司支付违约金322828元；2、反诉诉讼费由龙辉视频公司承担。

一审法院查明：龙辉视频公司与启望公司于2018年1月16日签订《工程分包合同》,分包合同约定启望公司（合同甲方）就其所中标的杨凌社会治安防控体系公共视频监控系统建设采购项目三标段项目中的部分建设工程项目分包给龙辉视频公司（合同乙方）。《工程分包合同》具体内容如下：第一条工程名称:杨凌社会治安防控体系公共视频监控系统建设采购项目三标段；第二条工程地点;杨凌农业高新技术产业示范区公安局指定地点；第三条最终用户:杨凌农业高新技术产业示范区公安局；第四条工期：总工期30个工作日(其中到货期10个工作日,施工期20个工作日),具备开工条件后,开工日期以甲方书面开工通知单为准；第六条分包工程管理费：即10.12万元，收取时间为甲方第一次支付乙方分包工程合同款时,直接在甲方支付给乙方的分包工程合同款中一次性扣除；第七条分包工程结算：1、甲方分包给乙方的工程合同总价为101.2万元，根据本合同第六条规定，甲方在第一次支付乙方分包工程合同款时要扣除甲方收取乙方分包工程管理费10.12万元，扣除甲方给最终用户开票的税款1.74万元,再扣除甲方代乙方已采购供货给最终用户的8台长虹电视机4万元,最终甲方需支付乙方分包工程款为85.34万元；第一次,甲方支付给乙方的分包工程合同款为80.28万元，支付时间为最终用户将整体工程验收合格后,甲方收到最终用户工程款后,甲方须在2工作日内(以最终用户向甲方付款时间为准)将分包工程合同款支付给乙方;第二次,剩余分包工程合同款5.06万元,自最终用户整体工程验收合格质保满壹年后，最终用户将工程质保金支付给甲方后，甲方在2个工作日内（以最终用户向甲方付款时间为准）将剩余分包工程合同款支付给乙方；第十一条违约处罚：1、乙方因自身原因，工程每延期1天，甲方扣除乙方合同总价0.5‰的违约金。2、在最终用户工程款到甲方后，甲方不按照与乙方签订的付款合同付款，每延期1天，甲方支付乙方延期付款金额0.5‰的违约金。另查，合同签订后,2018年2月1日，启望公司工程项目经理吴海涛就已经在收到龙辉公司交付的合同附件中约定的视频监控产品后,在《交货清单》中启望公司负责人处进行签字确认。同日，龙辉公司的设备进入业主方的指定场地，并在业主方《机房设备出入登记表》中进行登记。2018年2月26日，龙辉公司将设备硬件安装完毕,业主方工作人员马利强对龙辉公司提供的视频监控产品安装完毕并在《项目设备安装单》中签字确认。涉案设备系统截屏显示：2018年3月15日设备软件安装调试完毕,并且开始开机使用。至此,龙辉公司已经履行完毕全部合同义务。再查，2016年11月16日，启望公司与杨凌示范区公安局签订《杨凌社会治安防控体系公共视频监控系统建设采购项目三标段合同》合同总价款为3570000元。杨凌社会治安防控体系公共视频监控系统（三标段）于2019年12月10日，通过业主单位杨凌示范区公安局验收合格。再查，2018年2月14日，启望公司收到业主方的合同款350000元整；2019年12月18日，启望公司收到业主方的合同款1480000元整；2020年6月2日，启望公司收到业主方的合同款300000元整；2020年11月4日，启望公司收到业主方的合同款1707100元整；上述金额合计：3837100元整。启望公司仅确认收到上述前三笔款项，合计金额为2130000元，对于2020年11月4日的1707100元，启望公司称不清楚该款项是否已经到帐，亦不清楚是否为涉案项目款项。

一审法院认为，启望公司与龙辉公司签订的《工程分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效成立的合同，双方均应依照该合同约定履行各自义务。龙辉公司在已经履行完毕全部合同义务后，启望公司应按照双方约定的付款时间向龙辉公司支付合同款项。龙辉公司分包项目的设备已于2018年3月15日安装调试完毕,并且开始开机使用。启望公司应于《工程分包合同》第七条约定付款时间支付合同款，即支付时间为最终用户将整体工程验收合格后即2019年12月10日,启望公司收到最终用户工程款后，即在2019年12月18日、2020年6月2日、2020年11月4日收到业主方的合同款后2个工作日内，将分包工程合同款支付给龙辉公司;第二次,剩余分包工程合同款5.06万元,自最终用户整体工程验收合格质保满壹年后，即2020年12月10日质保期满，最终用户将工程质保金支付给甲方后，甲方在2个工作日即2020年12月14日前，将剩余分包工程合同款支付给龙辉公司。启望公司已收到上述《杨凌社会治安防控体系公共视频监控系统建设采购项目三标段合同》的全部款项后，未按照约定足额支付合同款已构成违约，启望公司以未收到业主方合同款为由拒绝付款的抗辩理由，明显不成立，不予采信。启望公司反诉请求龙辉视频公司支付欠付的合同款853400元，符合法律规定，唯独关于逾期付款违约金计算时间上，一审法院认为应当按照合同约定的付款的期间进行计算，应付款=业主方实际付款*（分包合同总额/总包合同总额）=业主方实际付款*（101.2万元/357万元）≈业主方实际付款*0.28。即第一笔业主方的付款时间为2018年2月14日，业主方实际付款金额为350000元，因整体工程尚未验收，启望公司应付款金额为0元；第二笔业主方的付款时间为2019年12月18日，业主方实际付款金额为1480000元，因整体工程于2019年12月10日验收，启望公司应付款时间为2019年12月20日前，应付款金额为约512400元（计算方式为：（350000+1480000）*0.28=512400），同时依据《工程分包合同》第七条之约定，应当在第一笔付款时扣除10.12万元管理费、1.74万元税费、4万元电视费，故实际应付款金额约为35380000元；第三笔业主方的付款时间为2020年6月2日，业主方实际付款金额为300000元，启望公司应付款时间为2020年12月22日前，应付款金额约为84000元（计算方式为：300000*0.28=84000）；第四笔业主方的付款时间为2020年11月4日，业主方实际付款金额为1707100元，本案中业主方向启望公司支付剩余的应付款项为1440000元（计算方式为：357万-35万-148万-30万=144万），付款的1707100元中业主方提前就全部款项含质保金已于2020年11月4日付清。依据《工程分包合同》启望公司应向龙辉视频公司付款时间为2020年11月6日，应付款金额为365000元（计算方式为：101.2万-51.24万-8.4万-5.06万=36.5万）。第五笔，质保期满时间为2020年12月9日，启望公司应付款时间为2020年12月11日前，应付款金额为50600元。故，依据《工程分包合同》约定违约金的计算方式延期付款金额日计0.5‰计算违约金，计算如下：第一笔违约金以353800元为基数日计0.5‰自2019年12月21日起计算违约金；第二笔违约金以84000元为基数日计0.5‰自2020年6月5日起计算违约金；第三笔违约金以365000元为基数日计0.5‰自2020年11月7日起计算违约金；第四笔违约金以50600元为基数日计0.5‰自2020年12月9日起计算违约金.关于启望公司主张的逾期完工的违约金322828元一节。因启望公司未能举证证明其书面通知龙辉公司合同约定的开工时间，无法计算龙辉公司是否存在超过30日工期的说法。且《工程分包合同》于2018年1月16日签订，龙辉公司设备于2018年2月1日进场，2018年3月15日安装调试完毕。启望公司所称的，杨凌社会治安防控体系公共视频监控系统建设采购项目三标段全体项目于2019年12月10日验收，系业主方对启望公司的全部项目验收，不能作为龙辉公司项目完工的时间节点，对于启望公司的主张龙辉公司逾期完工的诉请，不予支持。综上，兹依据《中华人民合同法》第六十条、第一百零九条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）西安启望计算机系统工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内向原告（反诉被告）陕西龙辉视频监控运行管理有限公司支付合同欠款853400元；二、被告（反诉原告）西安启望计算机系统工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内向原告（反诉被告）陕西龙辉视频监控运行管理有限公司支付违约金（违约金计算方式为：第一笔违约金以353800元为基数日计0.5‰自2019年12月21日起计算至实际支付之日止；第二笔违约金以84000元为基数日计0.5‰自2020年6月5日起计算至实际支付之日止；第三笔违约金以365000元为基数日计0.5‰自2020年11月7日起计算至实际支付之日止；第四笔违约金以50600元为基数日计0.5‰自2020年12月9日起计算至实际支付之日止）；三、驳回原告（反诉被告）陕西龙辉视频监控运行管理有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）西安启望计算机系统工程有限责任公司的全部反诉请求。如果被告（反诉原告）西安启望计算机系统工程有限责任公司未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费，本诉部分13473元，保全费5000元，反诉部分3071元，保全费5000元均由被告（反诉原告）被告西安启望计算机系统工程有限责任公司承担，因原告（反诉被告）陕西龙辉视频监控运行管理有限公司已预交，被告应于支付上述款项时一并支付原告（反诉被告）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。启望公司提交五组证据：1、第一组《工程分包合同》，证明目的一，龙辉公司的主要合同义务是，在30个工作日的工期内，提供24台一体机设备，400路在线监测仪，800路模块，而后对该等设备、监测仪、模块进行安装、调试，同时提交工程资料，提供人员培训和售后服务等。另，达到使用条件时，告知启望公司，并由最终用户组织验收。证明目的二，分包合同约定的工程价款非最终的工程价款，最终工程价款以审计为准。2、第二组技术白皮书1-6页，龙辉公司提供的8台应用服务器，应当含有软件系统，具体包括右上角视频浏览视窗等。3、第三组吴海涛的微信聊天记录，证明龙辉公司对案涉“24台硬件设备，400路在线监测仪，800路模块。”迟迟无法调试完成；工程资料也未主动提交，实际上至今未提交。第四组《关于贯彻示范区公安局公共视频监控项目建设推进会精神的通知》，证明2019年3月7日，杨凌示范区公安局印发了《关于贯彻示范区公安局公共视频监控项目建设推进会精神的通知》，该文件主要精神是敦促项目建设单位尽快完成项目建设，佐证龙辉公司未如期完工。5、第五组公证书（2021）西雁证民字第473号，证明操作系统当前为非法系统，不能正常使用。龙辉公司的质证意见为：1、对第一组证据的真实性认可，对证明目的不认可，理由是：该组证据不属于二审新证据，且启望公司在一审中也提交了该组证据，所以属于重复证据；该证据载明的24台一体机设备不存在，合同上实际是8台一体机。2、对第二组证据的真实性、证明目的均不认可，该证据不属于二审新证据，也不能证明龙辉公司的上诉观点。3、对第三组证据的真实性、证明目的均不认可，该证据不属于新证据，吴海涛一直是启望公司的员工，启望公司在一审并未提交该证据，所以二审该证据不属于新证据。该证据无法证明启望公司的上诉观点。4、对第四组证据的真实性、证明目的均不认可，因为该证据没有原件，也不是新证据。且该证据即使存在也只是公安机关对于他们承包项目的一个催促，与龙辉公司无关。5、对第五组证据真实性认可，但对证明目的不认可，理由是该证据不属于二审新证据，对方在一审完全可以搜集该证据，公证书是在整个工程已经验收完毕合格后才找公证处出的该公证书，无法证明龙辉公司当时安装的设备是非法的。龙辉公司未提交新证据。结合当事人陈述、举证、质证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决第10页16行中“启望公司反诉请求龙辉视频公司”应为“龙辉公司请求启望公司”。一审判决第11页第10行中“35380000元”应为“353800元”。二审庭审中，启望公司承认经其落实，启望公司已经收到了业主于2020年11月4日支付给启望公司的合同款1707100元。庭审中，启望公司称业主方还欠其38万余元未付，38万余元系业主欠整个三标段的工程款，三标段还有其他几家公司也在分包，启望公司也未提供其所称38万余元欠款包含龙辉公司分包的工程在内的证据。一审判决查明其余事实属实。

本院认为，启望公司与龙辉公司于2018年1月16日签订的《工程分包合同》系启望公司与龙辉公司的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依照合同约定享有权利和履行义务。合同签订后，2018年2月1日，启望公司工程项目经理吴海涛在收到案涉视频监控产品后，就在《交货清单》中启望公司负责人处签字。同日，龙辉公司的设备进入业主方指定的场地。并在业主方《机房设备出入登记表中进行登记》中进行登记。2018年2月26日，龙辉公司将设备硬件安装完毕，业主方工作人员马利强对龙辉公司提供的视频监控产品安装完毕的事实认可并在《项目设备安装单》中签字。案涉设备系统截屏显示：2018年3月15日设备软件安装调试完毕，并且开始开机使用。通过以上事实可见，龙辉公司已经履行了全部合同义务。因此，启望公司也应按照合同第七条之约定向龙辉公司支付合同款项。启望公司在收到《杨凌社会治安防控体系公共视频监控系统建设采购项目三标段合同》的工程款项后，未按照约定向龙辉公司足额支付合同款已构成违约。启望公司以业主还欠其38万余元工程款未付为由，拒绝向龙辉公司支付工程款的理由明显不能成立。且在二审诉讼中，启望公司也称其所述的38万余元欠款是业主欠整个三标段的工程款，而三标段还有其他几家公司也在分包，启望公司也没有证据证明其所称的38万余元欠款中包含了龙辉公司分包的工程。故一审法院判令启望公司向龙辉公司支付欠付的合同款853400元及利息，符合当事人合同约定，且于法不悖。因此，启望公司上诉请求驳回龙辉公司要求支付合同欠款和违约金的诉讼请求之理由不能成立。

关于启望公司主张的逾期完工违约金322828元一节。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方合同约定，施工期为30个工作日。现启望公司未能举证证明其书面通知龙辉公司合同约定的开工时间，无法计算出龙辉公司是否存在超过30个工作日工期的事实。实际上，龙辉公司的设备于2018年2月1日进场，2018年3月15日安装调试完毕。因此，对启望公司称龙辉公司逾期完工的事实，不予采信。故本院对启望公司主张龙辉公司向其支付逾期完工违约金之上诉请求，不予支持。

综上所述，启望公司的上诉请求不能成立。对一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16544元，由西安启望计算机系统工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王吉利

审判员　　任　蕾

审判员　　蒋　瑜

二〇二一年六月三日

书记员　　周媛媛