某某与安徽凤阳奔逸工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省凤阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1126民初1329号

原告:***，男。

委托诉讼代理人：夏立新，男。

被告：安徽凤阳奔逸工贸有限公司。

法定代表人：王伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈念，安徽凤明律师事务所律师。

第三人：凤阳县皇城建筑安装工程有限公司。

法定代表人：田好天，该公司经理。

委托诉讼代理人：魏明君，男，该公司员工。

原告***诉被告安徽凤阳奔逸工贸有限公司（以下简称奔逸工贸公司）、第三人凤阳县皇城建筑安装工程有限公司（以下简称皇城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人夏立新，被告奔逸工贸公司的委托诉讼代理人陈念、第三人皇城建筑公司的委托诉讼代理人魏明君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决奔逸工贸公司支付工程款、保证金、工程增、减部分决算款等共计2059458元及至起诉时的利息约1661645元（准确以1709458元为基数,按月息2分从2016年6月2日起计算至本息付清为止,和以350000元为基数,按月息2分从2018年2月12日起计算至本息付清为止;再扣除已付的利息5万元）；2.确认***对所承建的位于安徽省凤阳县浙商工业园奔逸工贸公司楼房（框架结构楼房4号楼、6号楼及钢构厂房2号厂房、3号厂房）工程款或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费等由奔逸工贸公司承担。审理中，***撤回了第二项诉讼请求。事实和理由：2013年9月,***以皇城建筑公名义,承包了位于安徽省凤阳县浙商工业园内奔逸工贸公司的框架结构楼房4号楼和6号楼及钢构厂房2号厂房、3号厂房的工程。对此双方签订了建设工程施工合同，工程完全是***出资包工包料承建的。工程于2014年下半年竣工验收,后经双方结算,奔逸工贸公司拖欠工程款1229458元、保证金350000元，合计1579458元，但不包括工程增、减部分决算款。***催要欠款时,奔逸工贸公司同意支付2016年2月1日至2016年6月1日的拖欠工程款损失费用13万元。并承诺于同年7月31日前付清所有工程款、保证金，如不付款项则按月息2分计算利息；7月31日以后按月息4分计算利息。该事实有奔逸工贸公司向***出具的工程款付款说明为证。***后来又向奔逸工贸公司催要工程款项及工程增、减部分决算款，奔逸工贸公司于2018年2月11日向出具了工程增、减部分决算款35万元的欠条。双方多次协商未果。2019年1月20日，***向奔逸工贸公司催要欠款时,奔逸工贸公司的总经理王伟在工程款付款说明上签字。奔逸工贸公司拖欠的工程款、保证金、工程增、减部分的款项等合计有2059458元，2017年春节前偿还了利息50000元，之后就分文未付。特提起诉讼。

奔逸工贸公司辩称，***作为实际施工人为其公司建设工程提供施工的事实存在，其公司因经营困难导致至今未能全部偿还***工程款，其公司予以认可，也表示抱歉。但基于法律的公平原则，***主张的诉讼请求，因部分计算有误，部分不能成立，理由如下：1.***主张的工程款本金数额计算错误。其公司拖欠***本金部分应当是工程款1229458元及保证金35万元，合计1579458元，并非***主张的2059458元。***将之前计算的利息13万元及双方未结算工程增减部分的35万元均计入本金，无事实和法律依据。2.双方约定利息过高。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。本案其公司与***约定利息2分、甚至4分显然违反法律规定,故前期双方结算的2016年2月1日至2016年6月1日期间的13万元利息已超过法律规定,应当以不高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率重新予以计算。同理,其后利息也应当按照上述标准，以1579458元本金为基础予以计算。3.工程增减部分的35万属于双方未结算部分,债权债务数额尚未明确。2016年6月3日的《工程款付款说明》中第3条明确载明:“以上工程款及保证金不包含工程增项,增项金额留作我公司建筑税使用,多退少补”。该段话意思为,其公司支付给***的工程款为含税价格,***无法给其公司提供发票的情况下,其公司需从税务部门开具发票,所产生的税点应当从该增项款中抵扣,多退少补。而至今因为***尚未开出发票,税点金额尚未确定,若推定的话,按照总工程款计算税点应该在40万左右,也应当是***补给其公司。故此,***主张要求其公司支付该款项,无事实和法律依据。4.***认为结算后支付的5万元系利息偿还,于法无据。对于偿还本息的顺序双方并无约定，其公司认为，应当按照公平合理原则予以认定，按照本息的比例予以计算，相应扣减计算。综上,***主张的诉讼请求部分不能成立,请求依法判决。

皇城建筑公司辩称，这个工程具体施工是***包工包料做起来的，其公司对***的诉讼请求没有意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月11日，奔逸工贸公司作为发包人与承包人皇城建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，***在承包人处签名，两公司分别加盖公章。合同约定：工程名称奔逸工贸公司厂房四、六工程；开工日期2013年9月；合同价款陆佰玖拾叁万柒仟零叁拾捌元￥：6937038元；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.基础完成付总价款的15%，2.主体完成付总价款的25%，3.竣工付总价款的40%，4.审计完成付总价款的15%，5.余款5%竣工壹年内付清，6.关于履约保证金：（1）主体验收合格返还50%，（2）余款50%竣工验收合格一个月内返还。合同签订后，***依约对案涉工程进行了施工，案涉工程现已交付使用并办理不动产权登记。2016年6月3日，奔逸工贸公司出具了“工程付款说明”一份，载明“我公司截止2016年6月1日未支付皇城公司（***）工程款1229458元，保证金350000元，合计金额1579458元。2016年2月1日-2016年6月1日期间按照我公司与皇城公司协商，我公司承担费用130000元，截止今日我公司应支付皇城公司1709458元。如下工程款及保证金经两家公司协商如下：1、在2016年7月31日前付清所有工程款及保证金，未付款项按照月息两分计息，已付款按当天支付时间与协议当天时间差额计息支付皇城公司费用。2、若2016年7月31日前我公司未支付完皇城公司工程款及保证金，则剩余金额计息自2016年6月1日起按照四分计息支付给皇城公司。3、以上工程款及保证金不包含工程增项，增项金额留作我公司建筑税使用，多退少补，如我公司不及时开票造成的税金风险由我公司全部承担”。另外，该说明左下角注有“以上属实***2016年6月1日”，右下角注有“情况属实：王伟2019年1月20日”。2018年2月11日，奔逸工贸公司向***出具了一份载明“奔逸集团欠到***工程队承建的厂二、厂三、厂四、厂六工程施工中的增、减部分决祘款人民币叁拾伍万元正。月息为贰分王伟”的欠条，该欠条下方注有：“情况属实：王伟2020年3月14日”。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，皇城建筑公司对***的主张没有意见。那么，按照前述司法解释及相关法律规定，***借用皇城建筑公司的名义与奔逸工贸公司签订的施工合同应属无效。鉴于案涉工程奔逸工贸公司未否认已经竣工验收，且该工程实际已交付使用并办理不动产权登记，故***有权要求奔逸工贸公司支付其相应工程款。奔逸工贸公司对欠***工程款1229458元、保证金350000元的事实部分无异议，对***将130000元利息及案涉工程增减部分350000元计入本金的诉请不予认可。案涉“工程付款说明”中约定的“2016年2月1日-2016年6月1日期间按照我公司与皇城公司协商，我公司承担费用130000元”系奔逸工贸公司与***的真实意思表示。庭审中，***称此费用为双方约定的违约金，是以1579458元为基数按照月息2分计算的利息。奔逸工贸公司则主张该款性质是利息，按照月息2分计算的话，应当是126356.64元，该利息已经远远超过法律规定，超过2分部分的约定无效，应当以不高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率重新予以计算，并且不应再计算复利。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院对该违约金超过年利率24%计算的部分，即***主张的130000元中超出126356.64元的部分，不予支持，且该款不能再计算复息。另外，***诉称奔逸工贸公司于2017年2月份支付其5万元利息。对此，奔逸工贸公司辩称当时没有约定支付本息的顺序，应当按照本息比例扣减。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，本院认定奔逸工贸公司支付的该5万元应按照利息抵充。因此，奔逸工贸公司应当支付给***2016年2月1日-2016年6月1日期间的剩余利息费用76356.64元。

关于***提交的2018年2月11日欠条，用于证明奔逸工贸公司拖欠其工程增减部分决算款35万元，并同意按月息2分支付欠款利息，案涉工程增项部分是65万多元，然后扣除税金，剩余35万元出具了欠条。对此，奔逸工贸公司质证认为“欠条”中的35万元是对2016年6月3日前已经发生的工程增项部分的确认，并非扣除相应税金后的金额，系双方未完全结算。本院经审查认为，因支付工程款和开具发票是两种不同性质的义务，不具有对等关系，且本案奔逸工贸公司对该35万元已经以“欠条”形式出具，故对奔逸工贸公司的该节辩解理由，本院不予采纳。综上，奔逸工贸公司应支付***工程款1579458元并返还保证金350000元。

关于***诉请的利息一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。案涉“工程款付款说明”及“欠条”对利息支付标准有明确约定。奔逸工贸公司虽辩称约定的利息过高，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。双方约定利息2分、甚至4分显然违反法律规定,前期双方结算的2016年2月1日至2016年6月1日期间的13万元，及其后利息,应当以不高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算。但案涉“工程款付款说明”及“欠条”已载明系工程款，而非垫资。故奔逸工贸公司的该节辩解理由不能成立，本院不予采纳。***主张按照月息2分分别从2016年6月2日计算工程款、保证金的利息，以及从2018年2月12日计算增减部分决算款的利息，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告安徽凤阳奔逸工贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款1579458元及利息（利息分别为：2016年2月1日至2016年6月1日期间的利息费用76356.64元；以1229458元为基数自2016年6月2日起按月利率20‰计算利息至实际清偿日止；以350000元为基数自2018年2月12日按月利率20‰计算利息至实际清偿日止）；

二、被告安徽凤阳奔逸工贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告***保证金350000元及利息（以350000元为基数自2016年6月2日起按月利率20‰计算至实际清偿日止）；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36569元，减半收取18284.50元，保全费5000元，合计23284.50元，由原告***负担4708.50元，被告安徽凤阳奔逸工贸有限公司负担18576元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审判员　　王绘宇

二〇二〇年六月二十六日

法官助理孙月

书记员曹培军

附1：本案证据目录

一、***提交的证据和证明目的如下：

1.身份证复印件及奔逸工贸公司和皇城建筑公司企业信息。证明双方的主体情况；

2.奔逸工贸公司与皇城建筑公司签订的建筑工程施工合同和照片二张。证明奔逸工贸公司的厂房四、六工程为***所建，且工程已经竣工验收，奔逸工贸公司已使用。

3、2016年6月3日奔逸工贸公司出具的工程款付款说明一份。证明奔逸工贸公司截止2016年6月1日拖欠***工程款1229458元、保证金350000元和2016年2月1日至2016年6月1日的费用130000元，合计1709458元，奔逸工贸公司同意从2016年6月1日起按月息2分支付欠款1709458元的利息，2019年1月20日***向奔逸工贸公司催要过工程款，奔逸工贸公司董事长签字，1709458元中不包括工程增项部分。

4.2018年2月11日欠条一份。证明奔逸工贸公司拖欠***的工程增减部分决算款350000元，同意按月息2分支付欠款35万元的利息，已扣除了税金。

5.不动产登记信息一份。证明0003710号、0003709号、0003711号房产均系***所建，工程早已竣工验收。

二、奔逸工贸公司未提交证据材料。

三、皇城建筑公司未提交证据材料。

附2：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》

第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

（一）实现债权的有关费用；

（二）利息；

（三）主债务。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。