河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司、北京筑邦园林景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀01民终2174号

上诉人（原审被告）河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司，住所地石家庄市高新区天山大街龙岗新村文化中心。

法定代表人魏翰莹，该公司董事长。

委托诉讼代理人贾建东，北京汉卓（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京筑邦园林景观工程有限公司，住所地北京市西城区玉桃园三区13号楼。

法定代表人孟建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人张明，北京市中润律师事务所律师。

上诉人河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司因与被上诉人北京筑邦园林景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄高新技术产业开发区人民法院（2015）石高民一初字第00495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明,2013年10月,原告北京筑邦园林景观工程有限公司与被告河北燕港（集团）富源城房地产开发公司签订了“石家庄市御灏府示范区景观绿化工程施工合同”。合同约定，工程名称：石家庄市御灏府示范区景观绿化工程；工程地点：石家庄市高新技术产业开发区，北临快速路槐安路，东邻祁连街，西邻天山大街；合同工期：2013年10月3日至2014年3月31日；合同价款：9238583元。同时合同对双方的权利义务、工程质量、工程款支付、工程变更、竣工结算及违约责任等作出约定。合同签订后，原告按合同约定对承包工程进行施工，在施工过程中，因设计及施工条件原因，原被告经协商，达成了停止施工撤场意见，并对已经完成工程量进行结算，经双方确认工程量，根据报价单及工程材料价格确认表核算，原告北京筑邦园林景观工程有限公司完成工程量标的为5404672.44元，后经原被告双方核准结算数额为5395883.84元。被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司已向原告北京筑邦园林景观工程有限公司支付工程款3338198.76元。另查明，在施工期间，被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司为原告北京筑邦园林景观工程有限公司垫付水电费22221元。还查明，被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司向本院提出鉴定申请，要求通过经过公证视频材料对原告北京筑邦园林景观工程有限公司施工工程质量进行鉴定，因施工现场大部已经被被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司清除并重新施工，原施工现场已大部不复存在，质量鉴定未能进行。原被告争议焦点为（一）被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司主张原告北京筑邦园林景观工程有限公司未按合同约定进行施工，施工工程不符合约定，工程量与实际不符，未提供证据证实，被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司认为按照约定进行了施工，提供证据御灏府示范区绿化部分工程量现场确认单、变更签证通知单、工程洽商记录、硬化已完成工程确认单、南围墙工程量确认单、工程材料（设备）价格确认表、工程形象进度确认单予以证实；（二）被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司认为原告北京筑邦园林景观工程有限公司工程存在质量问题，绿化工程苗木死亡，规格与约定不符，铺装工程、给排水工程、电气工程、围墙工程不能利用，提供证据为石家庄市平安公证处出具（2014）冀石平证民字第4031号公证书及石家庄市国信公证处（2014）冀石国证经字第2223号及第2291号公证书，证明内容为对工程节点、工程量节点及质量不合格问题，原告北京筑邦园林景观工程有限公司质证意见为原被告系协商撤场，对工程量节点及工程节点已经进行了确认，协商撤场后原告不具有继续维护的义务。被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司还提出司法鉴定申请，要求对原告北京筑邦园林景观工程有限公司施工工程质量进行鉴定，原告北京筑邦园林景观工程有限公司同意进行鉴定，因施工现场已经大部灭失，未能进行鉴定。（三）关于质量损失数额问题，被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司于2014年10月被告委托律师向原告发出通知，要求对双方已经商定的工程结算进行扣款，其中景观铺装、安装、围墙工程修复费用为354312元，景观绿化工程修复费用为293009元，共计647321元，被告提供扣减费用清单证实，原告北京筑邦园林景观工程有限公司认可施工质量存在一定问题，应当扣除部分修复费用，但被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司主张修复费用647321元过高，双方未能就扣款事宜达成一致意见。

原审认为，原告北京筑邦园林景观工程有限公司与被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司签订的石家庄市御灏府示范区景观绿化工程施工合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效。在施工过程中，因设计及施工条件原因，原被告经协商，由原告北京筑邦园林景观工程有限公司撤场，也是原被告真实意思表示，被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司应当给付原告北京筑邦园林景观工程有限公司已完成工程量工程款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。原被告对已完工工程量及计价标准均有约定，应按约定计算工程款项。原告北京筑邦园林景观工程有限公司主张已完工工程量工程款为5404672.44元，被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司认可已完工工程量工程款为5382279.16元，对原被告共同认可已完工工程量工程款5395883.84元本院予以认可。原被告对已付款3338198.76元及被告垫付水电费22221元无异议，已付款总额应认定为3360419.76元。被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司对原告施工质量提出异议，撤场后通过向原告北京筑邦园林景观工程有限公司发送扣减费用估算表要求扣减修复费用647321元，在审理过程中要求对施工质量及造成损失进行司法鉴定，经本院现场勘验确认，被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司已经将原告北京筑邦园林景观工程有限公司施工工程现场除地面隐蔽工程外全部清除并重新施工，因无鉴定现场导致无鉴定机构进行质量鉴定，被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司应对鉴定不能承担责任。关于施工质量损失，原告北京筑邦园林景观工程有限公司认可质量存在一定问题，但不认可被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司主张647321元，被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司虽提供扣减费用清单，但无其他证据证实质量问题损失数额，结合本案实际，原告北京筑邦园林景观工程有限公司可按被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司主张损失数额50%责任比例赔偿被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司修复费用，数额为323660.5元。综上，被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司应支付原告北京筑邦园林景观工程有限公司剩余工程款1711803.58元（5395883.84-3360419.76-323660.5），因该工程未完工，工程价款未结算，欠付工程款利息应自原告起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，第十条，第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京筑邦园林景观工程有限公司工程款1711803.58元及利息（自2015年7月16日起至本判决确定履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告北京筑邦园林景观工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费23702元，由原告北京筑邦园林景观工程有限公司负担2500元，由被告河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司负担21202元。

一审判决后，河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司不服，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。主要事实理由是：本案不存在鉴定不能的问题，原审判决认定事实错误，判决程序错误。被上诉人辩称，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明事实和原审查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人原审中要求对施工质量及造成损失进行司法鉴定，原审法院现场勘验确认上诉人已将被上诉人施工现场除地面隐蔽工程外全部清除并重新施工，因无鉴定现场导致无鉴定机构进行质量鉴定，原审据此认定上诉人对鉴定不能承担责任，并无不当。针对双方认可的工程量工程款及上诉人已付款及垫付水电费，以及上诉人主张的修复费用，原审综合认定上诉人支付被上诉人剩余工程款1711803.58元（5395883.84-3360419.76-323660.5）及利息，亦无不当。上诉人主张原审判决认定事实、判决程序错误，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23702元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　林

审判员　姜瑞祥

审判员　岳桂恒

二〇一七年三月六日

书记员　唐　园