某某、西昌市西溪乡人民政府财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川34民终377号

上诉人（原审原告）：卢明，男，1956年2月4日出生，汉族，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。

委托诉讼代理人（特别授权）：刘枞，四川鼎仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：高瑞峰，四川鼎仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西昌市西溪乡人民政府，住所地:四川省西昌市西溪乡。

法定代表人：徐建军，系该乡乡长。

被上诉人（原审被告）：四川明峰建筑有限公司，住所地：四川省仪陇县新镇望云路。

法定代表人：陈爱民，系公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：马玉生，男，系该公司员工。

原审第三人：殷小琼，女，1975年2月16日出生，汉族，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。

上诉人卢明因与被上诉人西昌市西溪乡人民政府（以下简称西溪乡政府）、四川明峰建筑有限公司（以下简称明峰公司），原审第三人殷小琼财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

卢明上诉请求：1.撤销原判并发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院对上诉人所主张的拆除重建的诉讼请求未经处理及释明，违反了当事人意思自治原则。2.一审判决未经鉴定即作出判决，属程序违法，侵害了上诉人的合法权益。本案中鉴定委托事项虽超出四川天道建设工程项目管理咨询有限公司的咨询服务范围，但并非司法鉴定机构只有这一家。一审法院认为应当确定损失价值却未经鉴定。3.一审以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定驳回上诉人的诉讼请求属适用法律错误。案涉房屋受损后经鉴定为属于D级危房，必须拆除重建。上诉人已经完成了请求拆除重建房屋的举证责任。

被上诉人西溪乡政府辩称，案涉受损房屋属于土木结构，系60年代修建的房屋，用材、设计都已经很陈旧。上诉人的房屋进水的原因至今不清楚。房屋进水造成的损失多少需要专业鉴定机构进行鉴定，目前还没有明确结果，危房鉴定报告也载明了房屋破旧、腐朽且承重结构被破坏的结论，上诉人也应当承担相应责任。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人明峰公司辩称，上诉人的房屋以前是烤酒房，已经很多年了，并且排水的位置被上诉人修建了围墙，才导致水流堵塞。事情发生后，乡政府让我公司来修复，我公司也积极修复了。在修复过程中，也发现不是我公司管道漏水，所以责任不应当由我公司承担。上诉人的上诉请求及事实理由不能成立。一审程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人殷小琼述称，第三人的房屋是和上诉人的房屋紧挨在一起，也是同时购买的，并且现在还在居住。如果上诉人房屋要拆除会导致第三人的房屋也要被拆除，那么第三人就会向上诉人主张权利。上诉人的上诉请求是成立的。

卢明向一审法院起诉请求：1.判令西溪乡政府、明峰公司对卢明受损的房屋拆除重建；2.判令西溪乡政府、明峰公司支付卢明搬迁费2000元，房屋自受损之日起至回迁之日的过渡费（过渡费按每月320元计算）；3.判令西溪乡政府、明峰公司对上述损失赔偿承担连带责任；4.本案诉讼费由西溪乡政府、明峰公司支付。

一审法院认定事实：卢明主张2016年8月28日因西溪乡政府管理、明峰公司施工铺设的水管突然破裂，导致处于地势低洼处的卢明房屋被淹，造成损害后果，并提供了《危房鉴定报告》1份、房屋现状照片1组及水淹现场照片1组、证人马某证言1份、《西溪乡关于卢明反映供水项目水管破裂导致房屋被浸泡信访事项的承包报告》1份、《西溪乡关于卢明反映供水项目水管破裂导致房屋被浸泡信访事项的答复意见书》1份、《西溪乡政府关于自来水管漏水与卢明的协调记录》1份予以共同证明，经庭审质证，西溪乡政府、明峰公司、殷小琼发表了质证意见，一审法院认为卢明提交的证据相互印证、真实可信、合法有效，与本案具有关联性，予以采信。

一审法院认为，经一审法院认定侵权事实成立后，本案争议的焦点为侵权责任人应当承担多大的侵权责任。虽然卢明诉求重建房屋具有一定的合理性，但一审法院尚不明确重建房屋需要多少费用，及该费用中侵权责任人应当承担多大的比例。本案系财产损害赔偿案件，按照法律规定，侵权责任人应当对房屋受损价值进行赔偿。经卢明申请，一审法院委托四川天道建设工程项目管理咨询有限公司对卢明房屋受损价值等相关问题进行司法鉴定，该公司于2017年12月5日回复一审法院：“（（2017）西昌法技委字第115号）委托事项超出我公司咨询服务范围，我公司无法鉴定”。另，卢明诉求的搬迁费未提供其已经实际发生该费用的依据，不予支持。综合全案事实和证据，一审法院无法确定房屋（包括第三人房屋）受损价值，也未发现任何依据可以酌情认定房屋（包括第三人房屋）受损价值，卢明的财产损失在本案中难以得到司法救济。卢明可再行收集证据另行主张权利。因水管破裂导致卢明房屋被浸泡，客观上影响了卢明对房屋的使用，考虑到实际情况，庭审后及时组织卢明、乡政府、明峰公司和殷小琼在乡政府住所地进行调解，但因分歧太大，调解失败。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：驳回卢明的诉讼请求。案件受理费2532元，减半收取1266元，由卢明负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，2015年1月5日，被上诉人西溪乡政府作为发包人与被上诉人明峰公司作为承包人签订《合同协议书》，约定由明峰公司承建西昌市西溪乡新营村供水工程项目。2016年6月14日，该工程经竣工验收合格。2016年8月28日，上诉人卢明以其房屋被西昌市西溪乡新营村安置点供水工程的自来水管道破裂流出的水淹受损，向所在村、乡反映要求解决。西溪乡政府组织人员实地查看并处理。经过双方多次协商调解未果。凉山宏盛建设工程质量鉴定检测有限公司接受上诉人卢明的委托于2016年10月13日作出的《危房鉴定报告》中载明案涉房屋修建年代是1972年、1978年，土木、砖木结构，鉴定建筑面积约307.91㎡。在报告中房屋的基本情况载明：1.该房屋最早的一栋建于公社化时代的1972年，为土木结构，1979年-1986年作为烤酒小作坊。2.1984年卢明将该小作坊从生产队购买下来继续烤酒，由于生产规模扩大，卢明先后在原房的东面又配建两间砖木结构房屋，在新配砖房的后面又配一间单层房屋。3.该烤酒小作坊1986年倒闭后，其房屋全改为住房，因房屋太破旧，很少在里面居住。4.该房多次改变使用用途，经多次改造，先后修建的房屋结构形式混乱，破坏了结构传力体系，损坏了承重构件。房屋使用近50年，已经存在严重的结构安全隐患。5.2016年8月28日，房屋东端头公路上的水管破裂，所有的水直接冲向该房，将房屋淹成一片ＸＸ，房内最深处有二十多公分，由于地势低洼，水无法排出，致使房屋在水中浸泡一个月有余，至今多处仍有积水的痕迹。6.因上述情况，房主卢明特委托对该房作危房鉴定。鉴定结论为：1.卢明家的房屋使用时间太长，已过了安全使用期。2.没有按照抗震设防烈度设计和施工。3.房屋的主要结构构件已腐朽、破损，墙体风化，墙体出现竖向结构裂缝，承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整栋危房。4.根据卢明家房屋的使用年限、材质状况、无抗震设防措施，施工工艺差，按照《危险房屋鉴定标准》、《建筑抗震设计规范》、《建筑抗震鉴定标准》、《建筑设计防火规范》的相关条款要求，卢明家的房屋均鉴定为危房。并以《建筑抗震鉴定标准》、《建筑设计防火规范》的相关条款鉴定为：以上房屋整体危险，危房等级为D级。处理意见及建议：1.从安全角度出发，卢明家的房屋应立即停止使用，并建议将该D级危房全部拆除。2.重建新房时，应委托有资质的单位按照抗震设防要求、满足消防规范的标准设计和施工。一审中，上诉人卢明向法院申请对其受损房屋拆除重建费用及水淹受损比例进行鉴定。四川天道建设工程项目管理咨询有限公司在接受一审法院的鉴定委托后，向一审法院出具了《情况说明》，载明：本案委托事项超出该公司咨询服务范围，该公司无法鉴定。

本院认为，本案的争议焦点是：1.本案中，二被上诉人是否构成侵权及是否应承担将上诉人卢明的案涉房屋拆除重建的责任？2.二被上诉人是否应支付上诉人搬迁费、过渡费？3.一审程序是否违法？

关于争议焦点1.本案是侵权之诉。上诉人卢明主张其房屋因被上诉人西溪乡政府管理、明峰公司施工铺设的水管突然破裂，水淹损坏了上诉人卢明的房屋使其房屋成为D级危房需拆除重建的损害后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条有关承担侵权责任的方式中并无拆除重建这一责任方式，且根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”的规定，案涉由西溪乡政府发包，明峰公司所承建的西溪乡新营村供水工程的水管破裂导致上诉人卢明的房屋被水浸泡的事实虽成立，但上诉人卢明一审提供的《危房鉴定报告》证实案涉房屋成为危房需拆除重建系多种原因所造成，报告中并未明确被水浸泡属房屋需拆除重建的原因之一。按照民事诉讼谁主张谁举证的原则，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人卢明主张应由二被上诉人拆除其房屋重建，并未能充分举证证明由被上诉人西溪乡政府管理并由明峰公司施工的供水工程中，因水管破裂导致上诉人的房屋被水浸泡与上诉人的房屋成为危房需拆除重建存在直接的因果关系。上诉人卢明一审申请鉴定的事项仅是拆除重建的费用及水淹受损比例并未申请对房屋成为危房的原因及原因力比例大小进行鉴定。无论上诉人卢明在一审中所申请鉴定事项的鉴定结论如何，均不足以认定二被上诉人的行为造成了上诉人卢明的房屋成为危房应拆除重建的损害后果。本案中，上诉人卢明应承担举证不力的不利后果。上诉人卢明主张应由二被上诉人拆除重建其房屋的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点2.因上诉人卢明并不能举证证明系二被上诉人的行为导致其需搬离案涉房屋，且上诉人卢明所主张的搬迁费、过渡费并无实际发生的依据，故对此诉讼请求本院不予支持。

关于争议焦点3.由于上诉人卢明未能充分举证证明二被上诉人行为与其房屋成为危房需拆除重建存在直接的因果关系且系唯一原因，其在一审中申请鉴定的事项也不能作为认定本案二被上诉人应承担责任的依据，再次鉴定已无实际意义，一审未再次委托鉴定并无不当。故上诉人卢明以其委托鉴定事项鉴定机构未能作出鉴定结论，一审法院应再次委托鉴定而未鉴定为由主张一审审理存在程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人卢明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律虽存在瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2532元，由上诉人卢明负担。

本判决为终审判决。

审判长　袁　荃

审判员　马　俊

审判员　陈慧玲

二〇一八年五月十五日

书记员　孙　耘

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国侵权责任法》

第十五条承担侵权责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第八十五条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。