谢真念、四川嘉来建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川18民终262号

上诉人（原审原告）:谢真念，男，1966年1月29日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。

委托诉讼代理人：张雅刚，雅安市雨城区河北法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：安庆，雅安市雨城区河北法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：四川嘉来建筑工程有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区翠花街51号（光明.华都）。

法定代表人：邓章军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒲鹏生，四川齐飞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冉雨洁，四川齐飞律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：王斌，男，1978年12月1日出生，汉族，住四川省三台县。

上诉人谢真念因与被上诉人四川嘉来建筑工程有限公司（以下简称嘉来公司）、王斌建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

谢真念上诉请求，撤销原判，改判由嘉来公司、王斌向谢真念连带支付劳务费350000元,并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原判认定的事实与判决结果不相符。谢真念提供7组证据，一审法院采信6组证据，却未支持谢真念的诉讼请求，与采信的证据不符。2、谢真念与嘉来公司、王斌之间的纠纷，多次向当地政府寻求解决，并依法申请人民调解委员会调解，一审法院却以谢真念的主张超过诉讼时效为由，驳回谢真念的诉讼请求是错误的。3、嘉来公司的现场负责人在未与谢真念中断劳务关系时，又将劳务发包给他人，嘉来公司作为用工主体，应当承担所欠劳务款项的连带支付责任。

嘉来公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、嘉来公司与谢真念之间并无合同关系，谢真念系从第三人王斌处分包部分劳务的实际施工人，应向王斌追偿。2、嘉来公司提交的《王斌班组农房工程量结算书》及付款凭证，证明嘉来公司已全部甚至超额向王斌支付了工程款，不存在欠付工程款的情况。3、案外人王某1出具“共计980000元”的条子，王某1并非本案当事人，亦无任何证据支撑该证明中谢真念的工程量；一审法院已向谢真念释明举证责任，谢真念坚持不做鉴定，不补充证据，所提交的证据不能证明尚有350000元应收劳务工程款；根据谢真念提交的证明，谢真念组实际超支276495元，谢真念起诉属滥用诉权。4、谢真念与王斌之间的合同约定，工程尾款在竣工验收合格一个月内一次性支付，案涉工程2015年6月25日竣工验收合格，第三人王斌应付劳务工程款的期限为2015年7月24日，谢真念2017年8月31日才申请调解，已超过诉讼时效。

王斌二审中未作答辩。

谢真念向一审法院提出的诉讼请求：1．嘉来建筑公司与王斌连带给付谢真念劳务费350000元。2、本案的诉讼费由嘉来建筑公司承担。

一审法院认定事实：嘉来建筑公司在承建雅安市雨城区中里镇嘉阳小区安置房建设工程过程中，于2014年11月5日与王斌签订《工程施工劳务承包合同》。合同约定，嘉来建筑公司将土建工程的劳务及完成劳务作业所需的辅材、机具、人工等分包给王斌。王斌对所承包的工作内容独立核算、自负盈亏、独立承担民事责任和经济赔偿责任。

2014年12月22日，王斌作为甲方与作为乙方的谢真念签定《工程施工劳务承包合同》。合同约定：“王斌将雅安市雨城区中里镇嘉阳小区安置房泥工土建工程的劳务承包给谢真念。承包价格以每平方米194元计算，按建施图纸标注的平方为准。承包内容包括所有混凝土、浇筑、砌砖、散水、抹灰（天棚不抹）、外墙瓷砖、屋面沙浆找平（盖瓦不在内）、地平夯实。乙方负责振动器、斗车、胶桶、铁铲，甲方负责吊车、装载机等大型机具，配合乙方抹灰等一切工程完工出场。甲方按每月工程量的80%支付给乙方，主体完工付工程量90%，其余尾款在工程竣工验收合格一个月内一次性付清。”双方还就安全责任和工期等进行了约定。谢真念组织杜尚庆、钟金贵等民工在该工地进行劳务作业，直至2015年4月离场，期间完成了部分劳务工程。

2015年6月25日，案涉工程经竣工验收合格，随后已投入使用。

2015年7月7日，王斌出具书面结算单载明（摘要）“谢真念组在王斌处总平方如下：大户7户◊199.3㎡／户＝1395.10㎡；中户22户◊172.056㎡／户＝3785.232㎡；小户33户◊144.30㎡／户＝4761.90㎡。合计9942.232㎡◊194元／㎡＝1928793.01元。王某1在项目部签收1496495元，其中包括突击费用；谢真念在王斌处签收630000元；王某1在王斌处签收194000元；**借给谢朝永抹灰班组生活费84000元。谢真念组领款合计2320495元。2320495元-84000元＝2236495元。谢真念总产值1928793.01元。应支付人工费2236495元-1928793.01元＝307701.99元。项目部在补充协议补给王某1小铲车10000元，工程包干价为1950000元合计1960000元。谢真念组实际超支：2236495元-1960000元＝276495元。核算人王斌”。

2015年7月8日，经嘉来建筑公司与王斌结算，合同价款总计3086106.53元。

2018年3月16日，雅安市雨城区中里镇人民调解委员会作出民事调解终结书，载明：杜尚庆等民工，你于2017年8月31日向本调委会申请调解与四川嘉来建筑工程有限公司在中里镇嘉阳小区劳动争议纠纷一案。2017年12月5日在中里镇3楼会议室调解时，因涉及本案另一当事人王斌因无法联系未到现场，现终结本案的调解，建议你们通过法律途径解决。书面告知“现终止本案的调解，建议你们通过法律途径解决”。

庭审过程中，一审法院向谢真念释明其对主张的应收劳务工程总价款数额多少负有举证证明责任，应当提供证据加以证明，在作出判决前，未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张将承担不利的后果。谢真念经询问是否需要就有关问题申请法院委托第三方机构进行鉴定、审计后，仍坚持不申请鉴定。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、谢真念提起本案诉讼时是否已经过法律规定的诉讼时效；2、谢真念主张的劳务费980000元能否确认。

一、关于谢真念提起本案诉讼时是否已经过法律规定的诉讼时效的问题。本案中，谢真念于2015年4月退场，同年7月与王斌进行结算。2015年6月25日，案涉工程经竣工验收合格，随后已投入使用。谢真念与王斌之间约定“王斌按每月工程量的80%支付给谢真念，主体完工付工程量90%，其余尾款在工程竣工验收合格一个月内一次性付清。”故给付劳务工程价款尾款的履行期限为2015年7月24日之前。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”但是，2017年8月31日向人民调解委员会提出保护相应民事权利的请求时，已超过当时《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年的诉讼时效期间。谢真念亦未提交证据证明此后嘉来建筑公司或王斌曾表示同意履行义务。故谢真念提起本案诉讼超过了诉讼时效。

二、关于谢真念主张的劳务费980000元能否确认的问题。谢真念对其主张的应收劳务费为980000元负有举证证明责任。谢真念提交了署名为王某1的证明，但因王某1并非本案当事人，且未作为证人出庭作证，其真实性无法确认，且不具备证明力，一审法院不予采信。王斌出具的结算单仅能证明谢真念从王斌处签收劳务工程价款630000元的事实，不能单独证明谢真念主张的结算金额为980000元。庭审过程中，一审法院向谢真念释明了举证证明责任的分配和举证不能的不利后果，谢真念未补足证据，亦未提出鉴定申请。故应由谢真念承担相应不利的法律后果。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告谢真念的诉讼请求。案件受理费6550元，由谢真念负担。

二审中，谢真念提交了以下证据：1、证人王某1于2019年10月25日另行出具的条子，并申请证人王某1出庭作证，拟证明该条子与一审中提交的王某1出具的条子内容一致，条子中反映谢真念劳务工程价款为980000元属客观真实；2、录音资料、雨城区劳动人社部门公示照片，拟证明2020年5月21日谢真念到雅安市雨城区劳动人社部门询问处理案涉工程问题时与工作人员杨波对话的录音，说明谢真念于2015年12月5日到该局反映问题要求处理，谢真念主张权利并未超过诉讼时效。

嘉来公司质证认为，工程款的计算应有基础的工程量和计算依据，王某1不是嘉来公司的工作人员，也非王斌的财务人员，其所写的工程款的条子不能作为证据使用，不应采信；录音材料中因被录音人员的身份无法确认，如果劳动人社部门对谢真念2015年12月5日的反映问题进行过处理应有相应书面资料，故与本案不具有关联。

对于王某1再次出具的条子及王某1证言，王某1出庭作证称，第一张980000元的条子是2015年9月在雨城区建设局出具，当时谢真念、王斌均在场，由王某1书写，但王斌没签字就走了，第二张条子是谢真念2019年10月25日找到王某1根据第一张条子重新抄了一遍并写了日期。据此，虽然有协商并出具条子的事实，但无相应证据证实王某1所书写条子内容的真实性，且王斌并未在该条子上签字，无法认定谢真念所做劳务工程价款为980000元的事实，故不能实现其证明目的，本院不予采信。关于录音资料，由于公示照片亦模糊不清，亦无法核实录音资料中的交谈人员的身份，且工作人员并未确认谢真念2015年12月5日去反映并请求处理的事实，亦无该局的相关证明或处理意见，故对录音资料本院不予采信。

本院认为，本案二审的争议焦点在于本案是否超过诉讼时效及谢真念主张劳务费的诉讼请求是否成立。

关于是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”，第一百四十条规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，根据谢真念与王斌之间的合同约定，工程尾款应在工程竣工验收合格一个月内一次性付清，案涉工程于2015年6月25日竣工验收，给付劳务工程价款尾款的履行期限为2015年7月24日，在该期限内未支付工程款，诉讼时效即开始起算。根据二审证人王某1出庭作证称，2015年9月，谢真念找王斌结算并由王某1书写结算条子，虽然该条子的内容无法确认，但谢真念与王斌协商和结算的事实存在，故出现诉讼时效中断的情形，诉讼时效重新计算，2017年8月31日谢真念申请人民调解组织保护其权利，并未超过二年的诉讼时效。因此，根据二审中的新证据，应认定上诉人谢真念的主张并未超过二年的诉讼时效，一审认定超过诉讼时效不当。

关于谢真念所主张应收劳务费是否成立的问题。谢真念以其所做的劳务工程价款为980000元、已收取630000元由，要求嘉来公司、王斌连带支付剩余的劳务工程款350000元。首先，嘉来公司中标案涉工程后将土建工程的劳务承包给王斌，后王斌将泥工土建工程交由谢真念施工，谢真念于2015年4月即退出施工，而谢真念并未与王斌就谢真念所施工部分的工程量及劳务工程价款进行确认；证人王某2所出具的价款为980000元条子，既无谢真念的签字，亦无王斌签字，也未载明出具日期；从王某1的证言来看，王斌并未认可该条子内容，现仅有证人王某1出具但并无相关人员签字确认的结算条，也无其他证据证明双方结算结果，无法认定谢真念所主张其施工的劳务工程价款为980000元的事实。其次，王斌出具《谢真念组在王斌处总平方如下》载明，谢真念组实际总领取款项超过工程总价款，所领款项包括谢真念和王某1所领款项。虽然谢真念主张权利并未超过诉讼时效，但由于谢真念所称尚应向其支付350000元劳务费的事实无充分证据证实，其上诉请求不能成立，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。

综上，根据二审中出现新的证据，谢真念上诉主张未超过诉讼时效的上诉理由成立，但谢真念主张应向其支付350000元劳务费的上诉理由无充分证据，原判驳回谢真念诉讼请求的处理结果正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由上诉人谢真念承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　饶三祥

审 判 员　付　屹

审 判 员　伍子刚

二〇二〇年六月二十三日

法官助理　丁东红

书 记 员　赵　楷