***与青海多原机电设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民院

民事判决书

（2016）青28民终274号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1982年11月20日生。

被上诉人（原审被告）青海多原机电设备安装有限公司，住所地:西宁市。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，男，汉族，1958年6月13日生。

委托代理人***，男，汉族，1966年4月23日生。

上诉人***因与被上诉人青海多原机电设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大柴旦矿区人民法院（2016）青2891民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16受理后，依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人青海多原机电设备安装有限公司委托代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，被告青海多原机电设备安装有限公司挂靠广西五鸿建设集团有限公司与青海煤业集团鱼卡有限责任公司签订建设工程施工合同，2013年8月31日，被告青海多原机电设备安装有限公司将青海煤业集团鱼卡有限责任公司4.0mt/a工业广场土建工程分包给原告***，合同总价款为560万元，合同签订后，原告***按约组织人员及机械进行施工，在随后的施工过程中，被告青海多原机电设备安装有限公司增加了工程量，施工完毕后，原被告于2015年8月4日进行结算，被告青海多原机电设备安装有限公司总计应支付原告***工程款698万元，扣除被告青海多原机电设备安装有限公司已支付的5433416.50元，还应当支付工程款1546583.50元，被告青海多原机电设备安装有限公司于2015年10月26日书面承诺于2016年2月5日前将余款分两次付清，在承诺期限内被告青海多原机电设备安装有限公司付款747264元，尚欠799319.50元未付。

另查明，2015年10月21日，青海煤业集团鱼卡有限责任公司4.0mt/a工业广场工程监理单位中煤国际工程集团北京华宇工程有限公司监理分公司第十四监理部在工程验收中发现质量问题，于2015年11月2日将验收记录反馈给被告青海多原机电设备安装有限公司，被告青海多原机电设备安装有限公司于2015年11月14日电话通知原告***，要求原告***对验收中发现的问题进行整改，该工程质量问题至今未整改，青海煤业集团鱼卡有限责任公司4.0mt/a工业广场工程还未作竣工验收。还查明，原告***无土建工程施工资质。以上事实有原告提供的《内部分包合同》、土建工程结算单、付款证明、付款承诺、工程进度验收表、单位工程形象验收单和被告提供的验收记录、电话录音光盘（项目经理***与***）、工程进度验收表及原被告的当庭陈述予以证实。上述证据，具有真实性、合法性和关联性，能够作为证明案件事实的有效证据，本院予以确认。

原审法院认为，原告***无土建工程施工资质，原被告签订的青海煤业集团鱼卡有限责任公司4.0mt/a工业广场土建工程分包合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告***承建的土建工程还未作竣工验收，其主张工程款799319.50元，理由不成立，该院不予支持；《国务院建设工程质量管理条例》第三十二条规定”施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者经竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。原告***应对存在问题的工程进行修复，修复后经验收合格，可再行提起诉讼。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十七条第一款之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取5896.50元，由原告***负担。

上诉人***不服原判上诉称，一、原审法院在审查事实过程中，仅以被上诉人提供的工程进度验收表及其陈述为依据认定上诉人承建的土建工程未竣工验收，据此驳回原告的诉讼请求不能成立。首先，上诉人与被上诉人签订的是土建内分包合同，上诉人只对土建工程负责，2015年1月15日上诉人完成土建工程后，经被上诉人项目部、监理单位、建设单位、牵头部室等联合验收通过，该证据上诉人已向法院提交，并于2014年年底建设单位已正常使用。其次，上诉人也予以确认，并进行了工程结算及多次书面付款承诺，而被上诉人提出的所谓工程中质量出现问题均与上诉人无关。关于”井盖硬度不够”的问题，上诉人在施工中是按被上诉人要求提供的井盖，并将所用材料的产品合格证等相关资料交给被上诉人，对此上诉人并没有提出异议，材料进场后经被告方及监理人员严格把关，在施工过程中被告方也从未对该项提出异议。关于”少量盖板出现断裂”的问题。经上诉人核实出现断裂的原因系工程交付后，因其他工程在施工过程中被大型施工车辆碾压造成。而非上诉人的施工质量问题。再次，上诉人曾多次和被上诉人联系维修事宜，并告知被告人列出详细维修清单及详细原因，但被告人却故意拖延，而并非上诉人故意推卸维修责任。二、根据民事诉讼法不告不理原则，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理,本案上诉人所诉系要约给付纠纷，被上诉人在审理过程中对上诉人的给付款项并没有异议。对所谓工程质量出现问题并没有提出请求。而法庭在违背事实的情况下，错误使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的部分条款而罔顾该司法解释第十三条、第二十条之规定作出错误判决。综上，请求：1、撤销大柴旦矿区人民法院(2016)青2891民初19号民事判决书，依法改判由被上诉人支付拖欠工程款799319.50元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人青海多原机电设备安装有限公司辩称，一、双方签订的是土建内部分包合同，而上诉人承包的工程在未按照合同全部完成的情况下要求付清全部工程款项是不合理的，上诉人提供的工程验收报告，只是工程进行过程中一份正常的工程进度验收表。二、上诉人承包内合同中的盖板质量全部不合格存在严重的质量问题。三、上诉方在承包的工程质量出现问题的情况下，拒不执行应尽的责任和义务，影响了整体工程的进度和验收。四、根据《国务院建设工程质量管理条例》第三十二条规定:”施工单位与施工中出现质量问题的建设工程或者经竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。而到目前为止，上诉方对发生的施工质量问题还未进行整改。综上，原审法院认定事实清楚适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。

二审期间，上诉人***提交如下证据：2016年6月3日上诉人与被上诉人方项目经理***的手机通话录音一份，拟证实：1、盖板质量问题由谁来承担。2、鱼卡煤矿初步验收和竣工验收的区别。3、土建部分于2014年年底竣工验收。4、一审之后被上诉人不配合上诉人维修。

二审期间，被上诉人青海多原机电设备安装有限公司未提交新证据。

针对当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：被上诉人青海多原机电设备安装有限公司是否应当支付上诉人***工程款799319.5元。

经审理查明，2015年1月15日工程进度单中验收内容栏中”重建外给排水、热力网、动照网项目及土建工程。1.土建工程：化粪池1座、阀门井14座、检查井54座、双平联井57座、跃水井2座、混凝土地沟1846.7米及土方开挖回填等。2.给排水管道安装8062米以及热力管网安装5529米等管件安装。3.动照网电力电缆安装9640米，接地等。项目经理：***日期：2015.1.15”的上述项目均为上诉人***所施工完成，并于2015年1月15日竣工验收。被上诉人青海多原机电设备安装有限公司当庭表示上述工程已于2014年12月31日后开始使用，验收时所有盖板完好，工程车辆均需从盖板上通过。2015年10月18日，中煤国际工程集团北京华宇工程有限公司监理分公司第十四监理部的验收记录中由上诉人***施工工程中发现质量问题为：所有井盖强度不够、盖板质量差，部分盖板已断裂。

另查明，被上诉人青海多原机电设备安装有限公司于2015年10月26日书面承诺于2016年2月5日前将余款1546583.5元分两次付清，截止庭审结束被上诉人青海多原机电设备安装有限公司仅支付上诉人***拖欠工程款747264元，尚欠799319.5元。最后一次付款日期为2016年2月。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人青海多原机电设备安装有限公司挂靠广西五鸿建设集团有限公司承包本案工程后，又将工程中的土建部分全部转包给无建筑施工企业资质的上诉人***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，本案《内部分包合同》应为无效。

本案中，上诉人***所施工的工程已于2015年1月15日通过验收，被上诉人青海多原机电设备安装有限公司对其欠付工程款799319.5元无异议，且认可该工程已于2014年12月31日后开始使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，被上诉人青海多原机电设备安装有限公司提出工程质量存在问题拒付工程款的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。上诉人***主张由被上诉人青海多原机电设备安装有限公司支付工程款799319.5元的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院对此认定不当，应予纠正。

综上，原审认定事实部分不当，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销青海省大柴旦矿区人民法院（2016）青2891民初19号民事判决；

二、被上诉人青海多原机电设备安装有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人***工程款799319.5元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5896.5元，由被上诉人青海多原机电设备安装有限公司承担；二审案件受理费11793元，由被上诉人青海多原机电设备安装有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一六年九月二日

书记员***