某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣09民终924号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年9月1日出生，汉族，党员，个体工商户，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。

委托诉讼代理人：易新涛，江西利元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙娜，江西利元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1968年9月1日出生，汉族，群众，个体工商户，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。

被上诉人（原审被告）：江西中企建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区广州路268号（昌南工业园内），统一社会信用代码：9136010457879680XJ。

法定代表人：张国凤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊贤辉，该公司员工。

上诉人***为与被上诉人江西中企建设工程有限公司（以下简称中企公司）、**建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初5129号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成由审判员易芳担任审判长，与审判员黄若凡、赵东参加的合议庭，书记员张媛担任记录，于2020年5月7日公开开庭审理。上诉人***及其委托诉讼代理人龙娜、被上诉人**、中企公司的委托诉讼代理人熊贤辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判**向***支付工程款157532元，中企公司对上述工程款承担连带付款责任或将本案发回重审；2、本案上诉费由**、中企公司承担。理由是：1、***主张的涉案土方工程系全部由其施工运输，证人欧某1的证言虽然存在一定的瑕疵，但是符合其作证应有的客观性，能够证明***主张的前述事实。***从**处承包涉案土方工程后，**组织的团队施工期间，土方工程一直是由***施工、运输，期间并没有其他人到工地进行上述土方工程；2、**的证人陈述运输土方一事并非***主张的土方工程。根据**和中企公司签订的合同约定，**承包了宜春市公路局明月山分局名下的综合养护中心业务楼工程后，**的工程工作是全面的，为了将业务楼做好，其不仅应当负责挖掘土方并将土方运输到其他地方以便建设，为了进行业务楼旁边的绿化工作，也需要雇请他人将原本已经挖好的土方就近少量运输，以便进行绿化，而**的证人所运输的就是运输土方进行绿化，而非***所主张的土方工程。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判或发回重审。

二审中，**答辩称：1、欧阳科出庭作证的证词是公正的，因为他是八小时上班，不可能24小时守在工地上，土方外运的时间大多数是晚上，因为白天运土受到多个部门的管理，晚上运土费用相对更低，欧某1的书证可能受了别人的误导，不真实；2、***所认为的其他人的运土是否是绿化地，我在现场施工时没有绿化地，只有建筑用地，***所指的绿化地与现场施工没有关系。

二审中，中企公司答辩称：**与***之间发生的关系我们不清楚。

***一审诉讼请求：1、判令**向***支付工程款157532元（***提起诉讼时诉讼标的为283475.2元，后变更为157532元）；2、中企公司在欠**工程款范围内对上述工程款承担连带付款责任；3、本案诉讼费由**、中企公司承担。

**一审反诉请求：1、请求判令***向**返还购土款17500元；2、反诉费由***承担。

原审认定的事实及判决要点：2015年10月，中企公司以招、投标方式中标了宜春市公路局明月山综合养护中心业务楼工程，双方签订了《建设工程施工合同》。同年11月1日，中企公司作为甲方与**作为乙方签订《承包协议书》一份，约定中企公司将明月山综合养护中心业务楼工程委托**承包，之后**随即组织人员进场施工。施工过程中，***承接了其中的土方工程，***（乙方）并与**（甲方）于2016年3月39日签订了《协议书》一份，内容为：“经双方协议乙方负责运走公路局养护中心工地土方一事达成以下协议，1、乙方要按甲方要求运到指定地点，约5.3公里以外，每方12元计算。2、公路局要认可运程。3、回填石方按市场价。4、以上项目应在7天时间内完成，每超过一天罚1000元。5、甲方会安排人员到现场指导，如地基原因可以超过误工时间，中途2万元油费，运完7天后付清。6、每提前完成1天奖1000元（4月4日止）”。

2016年8月21日，中企公司向**发出《关于罢免**在明月山综合养护中心业务楼工程项目职务的通知函》，与**对其已完成工程的工程量进行核对，并于2016年8月25日签订了一份《关于明月山综合养护中心业务楼工程移交接管协议》，***也随即停止了土方的施工、运输工作。嗣后，***向**催讨土方工程款，双方协商未果，***遂提起诉讼。

另，**因与中企公司工程款事宜未能协商一致，**起诉至法院，该案在审理过程中，法院依申请对**施工期间的工程量和工程造价委托宜春市正腾工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，该司于2019年6月6日向法院出具了赣宜正腾鉴字（2019）01号鉴定报告，认定明月山综合养护中心业务楼**承包施工期间所做的工程量及工程造价为3609400.18元。该案在审理过程中，因***提出保全申请，该院于2019年8月19日作出（2019）赣0902民初5129号民事裁定书，裁定冻结**的银行存款290964元。

原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。***诉请要求**向其支付土方工程款157532元，其诉称在**名下所做土方工程量为15974立方米，而该数据来源于另案中出具的鉴定报告，但***申请的证人欧某2在庭审中的陈述只能证明其在案涉工地上做过土方工程，并不能证明案涉工地的土方工程均由***一人完成，而通过**举证可以证实尚有***之外的他人在案涉工地上从事过土方运输工作，***称该部分与本案无关联，但未提出任何证据予以证明，故此，无法确认***在**名下所做的土方工程量。另，***诉称以18元／立方米计算土方工程款，而**提供的协议书中约定为12元／立方米，综上，仅凭现有证据无法计算出**应向***支付土方工程款的具体数额，对***诉请要求**向其支付剩余工程款157532元，不予支持。**反诉诉请要求***向其返还购土款17500元，亦未提供充分证据证实，对其亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回**的反诉诉讼请求。案件受理费5552元，减半收取计2776元，保全费1975元，合计4751元，由***负担。反诉费119元，由**负担。

二审中，上诉人***申请证人张开望出庭作证，证明**承包的涉案工程所有土方工程都是***做的。

被上诉人**对证人证言质证：对证人证言的三性均有异议

被上诉人中企公司对证人证言质证：对证人证言三性均无异议。

本院认为，***在一审中并未申请证人张开望出庭作证，张开望二审中出庭所证明的事实无其他证据佐证，且**对证人证言三性均有异议，故对证人证言不予采信。

二审中，被上诉人**提供如下新证据：

第一组证据：照片一张，证明易斌是现场管理人员，对现场是清楚熟悉的，对他的证词应当采信，公路局聘请的监理公司、中企公司均盖章确认。

***对上述证据质证：对照片的三性没有异议，易斌确实是其中的一个管理人员。

中企公司对上述证据质证：是这样的，没有异议。

第二组证据，易斌的证词说明，证明易斌是现场管理人员，其的证词是真实的。

***对上述证据质证：对易斌的证词说明三性均有异议，一审中没有提供该份证据，不属于新证据。

中企公司对上述证据质证：不清楚，不发表质证意见。

本院认为，***对第一组证据的三性无异议，故确认该证据具有证据效力。***对第二组证据三性均有异议，且证人未出庭，故对该证据不予采信。

二审中，中企公司未提供新证据。

本院二审查明：本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以佐证，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，***对其施工完成的土方工程量具体多少，具体由哪些部分组成，具体完成时间等，未提供充分证据佐证，同时亦未提供充分证据佐证涉案工程土方量全部是其施工完成。原审法院以***诉请证据不足驳回其诉讼请求并无不当，其上诉理由不充分，本院不予支持。但***如有新证据，可另行主张权利。

综上，***的上诉理由不充分，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3450元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　易　芳

审判员　黄若凡

审判员　赵　东

二〇二〇年五月二十五日

法官助理罗武平

书记员张媛