某某,某某,安徽得利建筑工程有限公司,六安市朗诗置业有限公司,江苏兴港建设集团有限公司皖西分公司,江苏兴港建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终2198号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月8日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。

委托诉讼代理人：房后平，男，汉族，1965年3月15日生，住安徽省六安市裕安区。

上诉人（原审原告）：**所，男，1965年2月3日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：梁允河，安徽晟成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽得利建筑工程有限公司，住所地安徽省六安集中示范园区，统一社会信用代码91341502559218924E。

法定代表人：夏礼得，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴亚，安徽徽安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：六安市朗诗置业有限公司，住所地安徽省六安市金安区毛坦厂镇浸堰村，统一社会信用代码91341500078732017W。

法定代表人：夏礼得，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：柴苒，安徽中仪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴少强，安徽中仪律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：江苏兴港建设集团有限公司皖西分公司，住所地安徽省六安市金安经济开发区先生店路口，统一社会信用代码91341502051475575K。

负责人：梁朝东，该分公司经理。

被上诉人（原审第三人）：江苏兴港建设集团有限公司，住所地江苏省张家港经济开发区（杨舍镇国泰北路**），统一社会信用代码91320582142128480D。

法定代表人：陈仁元，该公司经理。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：祝林，安徽寻求律师事务所律师。

上诉人***、**所因与被上诉人安徽得利建筑工程有限公司（以下简称得利公司）、六安市朗诗置业有限公司（以下简称朗诗置业）、江苏兴港建设集团有限公司皖西分公司（以下简称兴港皖西分公司）、江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、**所及***的委托诉讼代理人房后平及***、**所共同的委托诉讼代理人梁允河，被上诉人得利公司委托诉讼代理人吴亚，被上诉人朗诗置业委托诉讼代理人柴苒、吴少强，被上诉人兴港皖西分公司及兴港公司共同委托诉讼代理人祝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**所上诉请求：1.撤销原判，改判得利公司、朗诗置业给付工程款及工人工资4905124.61元、工程保证金40万元、代付款30万元，合计5605124.61元及利息（自2016年12月13日起按照年利率6%计算利息至款清息止）；2.鉴定费25万元及一、二审诉讼费用由得利公司、朗诗置业承担。事实和理由：一、一审法院认定得利公司与***、**所的合同没有实际履行系认定事实错误。1、得利公司、朗诗置业、兴港公司、兴港皖西分公司之间属家庭裙带关系企业，***、**所仅与得利公司签订《项目内部承包协议书》，该协议书系双方真实意思表示，已经证明了双方之间存在建设工程施工合同关系。2、一审法院认定兴港皖西分公司与***、**所有合同，没有事实依据。兴港皖西分公司向一审法院提供的合同是复印件，没有原件，且***、**所的签字系伪造。二、一审法院适用法律错误。1、（2019）皖15民终450号民事裁定已认定***、**所起诉朗诗置业、得利公司主体适格，更何况一审法院在重审时已依职权追加兴港公司和兴港皖西分公司为第三人，***、**所作为实际施工人已完成工程量且已竣工验收，经鉴定确定工程款是31436826元，减去已支付工程款26442623.39元，实际欠付工程款4905166.61元，无论是得利公司、朗诗置业承担支付，还是兴港皖西分公司支付，依法应当判决支付工程款及农民工工资，一审判决驳回诉讼请求错误。2、（2018）皖1502民初3726号案件，2018年11月22日质证笔录第4页，主审法官告知“等待鉴定结论出来之后再处理，你们随时都可以调解”，得利公司、朗诗置业均答可以，由此可见，得利公司、朗诗置业对双方的诉讼主体明知，也认可可以在评估结论出来后调解支付工程款及农民工工资，现得利公司、朗诗置业以主体为由拒不支付工程款及农民工工资，显然错误。三、一审法院委托鉴定程序违法。

得利公司辩称，***、**所与得利公司签订的项目内部承包协议并没有履行，且在同一天***、**所与兴港公司又签订了项目内部承包协议，***、**所并没有证据推翻与兴港公司所签协议的真实性，最终兴港公司作为涉案工程的总包方，将工程分包给***、**所施工，在一审及本次庭审中，兴港公司确认了这一点，且在后期施工过程中，兴港公司支付了工程款。一系列环节，均由兴港公司和朗诗置业参与，***、**所对此也是明知的。涉案工程竣工备案表可以确认，涉案工程建设单位系朗诗置业，施工单位是兴港公司，不是得利公司。他案生效判决文书也可以确认，***、**所已认可涉案工程是兴港公司分包的。所以整个涉案工程与得利公司无关，***、**所诉请得利公司支付工程款没有事实与法律依据。

朗诗置业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审判决认定***、**所之间存在建设工程施工合同关系完全正确。第一，朗诗置业与得利公司的法定代表人虽为同一自然人夏礼得，但不违反法律规定，也未损害***、**所作为实际施工人的合法权利，两公司均为独立的法人主体，能够对外承担相应民事责任。第二，朗诗置业与得利公司之间实际不存在涉案工程三标段5#、6#、9#、10#楼的工程的承发包合同关系。而***、**所于2014年7月24日就同一工程与兴港公司、得利公司签订两份合同，实际能够履行的只有一个，即兴港公司的合同。第三，兴港公司与***、**所之间有支付工程款的实际履行行为。第四，施工许可证及竣工验收备案表记载的施工单位均为兴港公司。第五，本案之前的材料商诉***、兴港公司的系列案件，***均自认项目施工方为兴港公司。二、***、**所与兴港公司之间存在真实的书面合同关系，朗诗置业在本案第一次诉讼时提供了合同原件，***、**所质证时并未提出合同是复印件的异议。因此，本案不存在伪造***、**所签名的事实。三、***、**所主张欠付4905166.61元工程款无事实依据。***、**所在原一审的起诉状及庭审笔录中均已自认已付工程款2900万元，***、**所现又仅承认已付工程款26442623.39元，明显自相矛盾。朗诗置业代为支付及兴港公司实际支付工程款29080237.34元，经司法鉴定涉案工程造价为31436826元，下浮10%后为28293143.4元，朗诗置业实际多支付工程款787093.94元。四、朗诗置业回答审判人员“法院待评估结论出来之后再处理，你们随时都可以调解”的附条件的意向表示，并不能证明得利公司诉讼主体适格。五、一审法院委托鉴定程序合法。六、朗诗置业与***、**所不存在直接的建设工程施工合同关系，***、**所无证据证明朗诗置业还存在欠付施工单位兴港公司工程款的事实。根据法律规定，朗诗置业对***、**所不应承担责任。

兴港公司、兴港皖西分公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、通过一审各方提交的证据资料可以综合反映案涉工程实际是由兴港公司转包给***、**所，且兴港公司已陆续支付***、**所1000余万元的工程款，兴港公司是案涉工程的总包方。三、***、**所与各被上诉人的关联案件可以反映，***在其他关联案件中已经认可本案各方当事人的关系，两人在本案的陈述与其他关联案件相互矛盾。根据民事诉讼禁止反言的原则，***、**所应当承担不利的法律后果。四、本案一审中相关证据反映，各方当事人的法律关系，***、**所在一审中并未要求兴港公司及兴港皖西分公司承担案涉工程款支付义务，因此一审驳回***、**所的诉讼请求，符合法律规定。

***、**所向一审法院起诉请求：1.判令得利公司、朗诗置业支付工程款500万元及利息（自2016年12月23日起按银行同期贷款利率计息至本清息止）；2、本案诉讼费由得利公司、朗诗置业承担。

一审法院认定事实：2014年7月18日，朗诗置业与第三人兴港皖西分公司签订《合同协议书》一份，约定：朗诗置业将锦绣桃李园1-3#、5-7#、9-11#楼土建、桩基、水电安装工程发包给兴港皖西分公司承包。同年7月24日，***、**所（乙方）与第三人兴港皖西分公司（甲方）签订《项目内部承包协议书》，该公司将涉案工程中的5#、6#、9#、10#土建工程转包给***、**所负责施工。该协议书中“十六、竣工结算”部分约定：工程竣工结算交由发包人或发包人委托的审计单位进行审计，最终结算以发包人或发包人委托的审计单位审定的总价下浮10%作为结算依据。同日，***、**所在《承诺书》上签字，该承诺书的内容为***、**所自愿承诺：1、在我承建的锦绣桃李园工程5#、6#、9#、10#按照合同结算总造价让利10%，现按照我承建的锦绣桃李园工程5#、6#、9#、10#的建筑总面积每平方米30元作为合同履行保证金，履行保证金共计78万元整，且我自愿承诺合同的履约保证金作为合同总价让利金，倘若将来合同总价让利大于已交纳的履约保证金，之间的差额待工程结算完毕之后我再补齐合同总价让利金。2、负责工程施工税票按照合同结算总价开据（包含让利部分）。以此贰点承诺，我将严格遵守和履行，如有违反，我无条件同意再扣除让利合同总价的10%作为由此给甲方造成的损失。后***、**所对涉案工程组织进行了施工。2015年8月15日至同年9月20日，涉案5#、6#、9#、10#先后竣工验收。朗诗置业和兴港公司自认已经支付***、**所工程款（包括代扣及代为支付的相关费用）29080237.34元。***、**所经对账后，自认收到支付的工程款数额为26442623.39元。

在本案审理过程中，***、**所向该院申请对涉案工程进行造价鉴定，经该院委托评估，安徽嘉年华工程造价咨询有限公司（以下简称嘉年华公司）于2019年11月4日出具皖嘉基审字（2019）第124号鉴定报告，其结论为：锦绣桃李园5#楼6#楼及地下室、9#楼10#楼及商铺、配电房工程造价为31049296元，扣除：1、安全未达标：155246元；2、水电费：217345元，最终工程总造价：30676705元。后***、**所不服该鉴定意见，向该院提出补充鉴定申请，经该院委托，嘉年华公司于2020年4月20日出具《补充鉴定的回复》，其结论为：扣除：1、安全未达标：159093元；2、水电费：22731元，最终工程总造价：31436826元。***、**所支付鉴定费250000元。

一审法院认为，***、**所与他人签订《项目内部承包协议书》，分包锦绣桃李园项目部分工程，***、**所均为涉案工程的实际施工人，该协议书虽因***、**所无承包建设工程的资质而为无效，但其负责施工的建设工程已经竣工验收合格，对工程款依法享有请求权。本案争议的焦点在于：1、涉案工程的工程款数额如何确定；2、本案中涉案工程的承包方是否是得利公司；3、得利公司、朗诗置业应否承担工程款的支付责任。

关于涉案工程的工程款数额如何确定。对此该院认为，在本案审理过程中，经***、**所申请并经该院委托，嘉年华公司出具了皖嘉基审字（2019）第124号鉴定报告，其意见为涉案工程造价为31049296元。后***、**所不服该意见，向该院提出补充鉴定申请，经该院委托，嘉年华公司又出具《补充鉴定的回复》，其认定的最终工程总造价为31436826元，***、**所对此意见仍有异议。但经审核，嘉年华公司系有工程造价评估资质的评估机构，参与鉴定的人员具有相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见较为客观明确，且参与鉴定的两名鉴定人员亦当庭对***、**所提出的疑问进行了释明，故对相关鉴定意见应当予以采信。***、**所无充分证据予以证实该鉴定报告存在不能作为证据使用的情形，不予采信。

关于涉案工程的承包方是否为得利公司。对此该院认为，在本案中出现了两份由***、**所签订的《项目内部承包协议书》，其内容中除合同的甲方不同，其他如合同乙方、合同条款、落款时间完全相同，分别由得利公司、兴港公司皖西分公司与***、**所签订。***、**所始终坚持他们是与得利公司在履行协议，而非兴港公司，对与兴港公司签订的一份《项目内部承包协议书》不予认可，但其对兴港公司的该份承包协议是否为其所签订，当庭又表示记不清了。从各方提供的证据来分析，***、**所虽提供了其与得利公司签订的协议书，但在其他各方当事人均明确否认得利公司是涉案工程的最终承包方的情况下，***、**所应当提供其他相关证据予以证实其主张，但其未能提供证据佐证。相反，从***、**所作为当事人直接参与的与涉案工程相关的诉讼案件生效法律文书所反映的事实来看，***、**所均在案件审理过程中，明确认可涉案工程系其从兴港公司皖西分公司处所承包，与其在本案中的陈述截然相反。结合被告朗诗置业、得利公司以及第三人兴港公司、兴港皖西分公司提交的证据综合分析，应当认定涉案工程的实际承包方是兴港皖西分公司，而非得利公司。***、**所认为其履行的是与得利公司的承包协议，与事实不符，不予采信。

关于得利公司、朗诗置业应否承担本案工程款的支付责任。对此该院认为，从查明的事实来看，本案中涉案工程的发包方是朗诗置业，承包方以及将部分工程分包给***、**所的是兴港皖西分公司。而***、**所坚持要求并非涉案工程最终承包方的得利公司承担工程款的支付义务，无事实及法律依据，不予支持其诉讼请求。而朗诗置业与***、**所之间并无直接合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，朗诗置业应只在欠付承包方兴港皖西分公司工程价款的范围内对作为实际施工人的***、**所承担责任。而在本案中，***、**所并未诉请要求兴港皖西分公司在本案中承担责任，故其现要求朗诗置业在本案中直接承担责任，超越了合同的相对性，没有法律依据，亦应不予支持。

综上，案经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告***、**所的诉讼请求。本案受理费47000元（预交15000元、缓交32000元）、鉴定费250000元，合计297000元，由原告***、**所负担。

本院二审期间，***、**所提交了如下证据：证据一、委托鉴定缴费通知书，证明：1、金安区人民法院经审查***、**所承建的工程系得利公司的工程，该工程是***、**所与得利公司之间签订的建设工程承包合同，工程鉴定需要支付120万元鉴定费；2、一审法院在启动鉴定程序前，已经认定了该工程系得利公司的工程，***、**所与得利公司之间存在着建设工程承包合同关系；证据二、造价合同，证明：***、**所按照金安区人民法院通知和要求，与安徽嘉年华工程造价咨询有限公司协商签订了25万元的造价合同，***、**所起诉对象和主张诉请的对象正确。得利公司质证意见为：证据一，委托鉴定缴费通知书不能达到其证明目的；证据二，得利公司不是涉案工程的法律关系主体，对于该证据的真实性无法认定，不予质证。朗诗置业的质证意见为：证据一，真实性无异议，对证明目的有异议，***、**所以得利公司为被告提起诉讼，为查明本案的工程造价，相应的鉴定机构在程序上提到得利公司，并不能证明得利公司是适格主体；证据二，该合同是司法鉴定机构在法院主持下就工程造价费用的协商，此程序上的通知不能认定被告主体的适格。兴港公司和兴港皖西分公司质证意见为：证据一、二，三性无异议，证明目的有异议，该两组书证均是本案一审中的鉴定资料，因一审中***、**所仅起诉了得利公司和朗诗置业，且得利公司是第一被告，所以鉴定资料中反映的得利公司名称只是为了区分司法鉴定案件的名称，此不能证明得利公司是案涉工程的承包人。

朗诗置业提交了如下证据：证据一、2018年8月31日张店法庭起诉状和笔录，证明：1、***、**所在民事起诉状以及庭审笔录中自认已付工程款2900万元，此构成自认；2、***、**所在质证过程中未对朗诗置业出示的兴港公司与两人签订的项目内部协议书的原件提出异议；证据二，部分付款凭证、收条，证明：兴港公司、兴港皖西分公司支付给***、**所的工程款为14948556元，所占比例为51%。***、**所质证意见为：证据一，真实性无异议，证明目的有异议，起诉状中写明已付工程款2900万元（以对账为准），因为***、**所收取工程款均有签字确认，该材料在朗诗置业，起诉时记不清具体的数额，所以注明以对账为准。现经过对账，实际已付工程款数额只有2600余万元。内部协议书，当时提出了异议；证据二，兴港公司的付款均是代付，由于兴港公司与得利公司、朗诗置业法定代表人存在亲戚关系，故兴港公司在朗诗置业、得利公司没有经济能力支付的情况下，代为支付款项，不能确定兴港公司与***、**所就存在承包关系。得利公司质证意见为：真实性无异议；证据二，因得利公司与涉案工程没有建立任何法律关系，其真实性无法认定。兴港公司和兴港皖西分公司质证意见为：证据一，无异议，该证据反映了***在不同的案件中，对同一案件事实作出了不同的陈述，违反了禁止反言的原则，法庭应当结合案件事实及其他相关证据作出不利于***、**所的认定；证据二，无异议。

本院对***、**所及朗诗置业所举证据的真实性予以认定。***、**所所举证据系鉴定程序启动时形成的材料，因***、**所作为原告诉称得利公司、朗诗置业欠付其工程款，在未经实体审理且原告申请对工程价款进行鉴定的情况下，一审法院只能依据原告起诉情况列明被申请人信息，此不能证明法院已确认***、**所与得利公司之间存在转包关系。朗诗置业提供的民事起诉状中的“被告一、二支付约2900万元，包括……（最终以双方对账核实为准）”，已说明2900万元是约数，具体需以对账为准，此不能作为认定***、**所自认已付款2900万元的依据。关于兴港公司与***、**所签订的合同问题，在卷的合同确非原件，该次庭审中代理人也提出“真实性向法庭口头申请对于印章形成的时间进行鉴定，夏礼得与两原告签订的合同，到了2014年12月份夏礼得安排人拿了一张纸说得利公司不能作为发包主体，资质不够，所以为了应付检查，要求两原告在一张纸上签名”，此番陈述也不代表***、**所对合同的真实性无异议，故对朗诗置业的证明目的不予采信。但***、**所与兴港公司之间是否成立建设工程施工合同关系，还需结合案件事实综合认定。

本院对一审查明的双方无争议的基本事实予以确认。

本院认为，虽然***、**所持有与得利公司签订的《项目内部承包协议书》，但与朗诗置业签订承包合同的主体是兴港公司，案涉工程竣工验收备案表上记载的施工单位也是兴港公司，***、**所制作的工程联系单上标注的施工单位也为“兴港公司”，***、**所领取工程款时出具的收据、承诺书等亦均记载“兴港公司”桃李园项目工程款，***在与施工班组或材料商订立合同时加盖的亦是“兴港公司”项目部印章，上述事实可以证实得利公司与***、**所签订的《项目内部承包协议书》并未实际履行，案涉工程转承包关系实际发生于兴港皖西分公司与***、**所之间。故***、**所要求得利公司承担付款责任，理据不足，不予支持。因兴港公司作为承包人既有从朗诗置业处收款的行为，亦有向***、**所支付工程款的行为，故本案工程款的结算必须有兴港公司的参与。因***、**所否认与兴港公司存在施工合同关系并坚持不要求兴港公司承担责任，则对于***、**所诉请的尚欠工程款本院无法确定。

综上所述，***、**所的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52800元，由***、**所共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　魏晶晶

审判员　王　丽

二〇二〇年十月三十日

法官助理项晗

书记员宋贵杰（代）

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。