***、安徽省宣城消防工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖02民终1980号

上诉人（原审被告）:***，男，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。

委托诉讼代理人：张印，安徽真见律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省宣城消防工程有限公司,住所地安徽省宣城市经济技术开发区，统一社会信用代码91341800153267718X。

法定代表人:江守云,该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹丽娟，安徽浩诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯培清，安徽浩诚律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人安徽省宣城消防工程有限公司（以下简称宣城消防公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回宣城消防公司的一审诉请；2.本案一、二审诉讼费用由宣城消防公司承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实错误，导致错误认定宣城消防公司具有追偿权主体资格。宣城消防公司履行（2015）镜民一初字第01503号生效判决书所确定的全部给付义务，是其法定义务，在该生效判决书未判令***对宣城消防公司的债务承担偿还责任的前提下，***不存在代宣城消防公司清偿债务的义务。彭立能出具的《情况说明》证实宣城消防公司并未全部履行生效判决书确定的给付义务，宣城消防公司尚欠彭立能18.3万元债务没有偿还。宣城消防公司在自身债务尚未清偿完毕的情况下，显然不具备向***行使追偿权的主体资格。另外，彭立能在《情况说明》中陈述，宣城消防公司归还的28.6万元包含***的借款9.5万元及利息，不仅有悖常理，且依法不能成立。按照《和解协议》的约定，宣城消防公司仅向彭立能偿还了部分债务，剩余债务基于彭立能放弃对宣城消防公司的主张，宣城消防公司已无需再承担偿还义务。***的债务在彭立能放弃的债权范围内，宣城消防公司显然无权向***主张追偿权。第二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定，被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。结合本案来看，宣城消防公司共计欠彭立能46.9万元，其必须承担全部债务清偿责任后，方可有权向***行使追偿权。现宣城消防公司仅履行部分清偿义务，一审判令宣城消防公司具有向***主张追偿权的资格，显然有悖司法解释的明确规定。

宣城消防公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。第一，在（2015）镜民一初字第01503号案件中，法院仅能在彭立能诉请范围内进行审理，宣城消防公司与***之间能否追偿，不在其审理范围内。***自认以宣城消防公司芜湖分公司名义向彭立能借款后未归还，但因***在借条上加盖有宣城消防芜湖分公司或其办公室印章，构成表见代理，致使宣城消防公司为***归还了9.5万元借款及相应利息，宣城消防公司向***行使追偿权有充分的法律依据。第二，本案中彭立能的《情况说明》是对债务清偿顺序的约定，宣城消防公司已归还彭立能的28.6万元中，包含了***个人所借9.5万元本金及利息，宣城消防公司具有向***行使追偿权的条件。第三，依据（2015）镜民一初字第01503号民事判决书，宣城消防公司需偿还25.5万元及其利息，计算至2019年11月25日，本息合计超过46.9万元，从这个角度说彭立能是放弃了部分债权，但是宣城消防公司仅是在46.9万元的范围内要求***按比例承担，彭立能放弃的部分与本案无关。

宣城消防公司向一审法院起诉请求：1.判令***向宣城消防公司返还9.5万元及利息79725元，共计174725元；2.本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：***曾任宣城消防公司芜湖分公司办公室主任。2009年9月25日，宣城消防公司芜湖分公司向案外人彭立能借款16万元。2011年11月18日，***向彭立能出具借条一份，载明借款2万元用于资金周转，借条加盖宣城消防公司芜湖分公司办公室印章；2011年11月30日，***向彭立能出具借条一份，载明借款2万元用于公司周转，借条加盖宣城消防公司芜湖分公司印章；2012年1月17日，孙明庆向彭立能出具借条一份，载明借款2万元用于工资周转，借条加盖宣城消防公司芜湖分公司办公室印章；2012年2月18日，宣城消防公司芜湖分公司向彭立能出具借条一份，载明借款2万元用于公司周转，借条加盖宣城消防公司芜湖分公司印章；2012年2月29日，***向彭立能出具借条一份，载明借款1.5万元用于资金周转，借条加盖宣城消防公司芜湖分公司办公室印章。此后，因宣城消防公司芜湖分公司及***均未能还款，彭立能将宣城消防公司及其芜湖分公司诉至法院，要求归还借款36万元及利息。案经芜湖市镜湖区人民法院审理，2015年12月7日，该院作出（2015）镜民一初字第01503号民事判决，判决宣城消防公司归还彭立能借款本金25.5万元、利息24576元（16万元自2012年4月至2012年11月利息）并继续支付以本金25.5万元为基数按银行同期同类贷款基准利率的四倍继续计算自2012年12月1日起至本判决确定的给付之日止的利息……。该案判决后，宣城消防公司不服一审判决，向芜湖市中级人民法院上诉，经芜湖市中级人民法院二审，判决驳回上诉，维持原判。此后，宣城消防公司又向安徽省高级人民法院申请再审，经审查，安徽省高级人民法院认为宣城消防公司再审理由不成立而驳回了宣城消防公司的再审申请。

在（2015）镜民一初字第01503号案件执行阶段，彭立能、宣城消防公司、担保人陈业龙于2019年11月25日达成《和解协议》：1.彭立能同意本金、利息共计46.9万元予以结案；2.差欠余款18.3万元由南陵大公馆法院执行款优先支付，不足部分由陈业龙在2020年12月30日前补齐付清；如执行款不能到位，由陈业龙分二年付清；3.法院执行费、诉讼费等与本案相关的其他费用由彭立能按程序缴纳；……。2019年11月29日，彭立能出具《情况说明》：宣城消防公司已累计支付欠款本息28.6万元，其中包括（2015）镜民一初字第01503号民事判决确认的***于2011年11月18日至2012年2月29日期间出具的五份借条（共计9.5万元）的本金及利息。

2017年6月20日，***向宣城消防公司出具《情况说明》：本人于2011年11月—2012年2月共计五笔借款玖万伍仟元属于我个人行为，我认账。另外，叁拾陆万元的借据是在非正常情况下，彭立能强烈要求下出具的，实属个人行为，特此证明。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。***在担任宣城消防公司芜湖分公司办公室主任期间，多次以个人或分公司名义向彭立能借款共计9.5万元，并加盖宣城消防公司芜湖分公司或宣城消防公司芜湖分公司办公室印章，该借款行为未获得宣城消防公司或分公司的授权，***的行为为无权代理行为，但该行为具有表见代理特征，致宣城消防公司承担该9.5万元本金及利息。因9.5万元本金未用于公司，且***自认该9.5万元由其个人使用，故***个人行为给公司造成的损害，公司有权向***追偿。宣城消防公司与彭立能的债务虽尚未全部结清，但彭立能已明确宣城消防公司已支付的欠款本息包括（2015）镜民一初字第01503号民事判决确认的***于2011年11月18日至2012年2月29日期间出具的五份借条（共计9.5万元）的本金及利息，因此宣城消防公司向***追偿的9.5万元本金及利息属实际损失，该院对宣城消防公司该请求予以支持。执行过程中，宣城消防公司与彭立能达成的《和解协议》，其还款总额未超出（2015）镜民一初字第01503号判决确定的金额，现宣城消防公司要求***按比例偿还，未加重***负担，该院予以支持。但《和解协议》中约定的还款总额46.9万元，包含了本金25.5万元及利息21.4万元。其中（2015）镜民一初字第01503号判决书中已明确载明16万元自2012年4月至2012年11月产生的利息24576元，该16万元非***所借，故该16万元的利息24576元不能由***按比例偿还，应在利息总额中予以扣除。2012年12月1日起25.5万元本金所产生的利息应认定为189424元（469000元-24576元-255000元），***应承担70570元（95000元÷255000元×189424元）的利息清偿义务，对宣城消防公司超出部分的利息请求该院不予支持。***辩称该9.5万元系抵扣宣城消防公司芜湖分公司向其子个人借款本金及利息，其未提供证据予以证明，该院对***该辩称意见不予采纳。

综上，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条、第一百七十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项之规定，判决：第一，***于本判决生效之日起十日内向宣城消防公司返还本金9.5万元及利息70570元；第二，驳回宣城消防公司其余诉讼请求。案件受理费减半收取1897.5元（宣城消防公司已预交），由宣城消防公司负担99.5元，***负担1798元。

本院二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，第一，在前案诉讼中，对于案涉争议的9.5万元借款，***虽自认款项由其本人拿走，并未交付宣城消防公司芜湖分公司，属于个人债务。但因五张借条上加盖了宣城消防公司芜湖分公司或宣城消防公司芜湖分公司办公室的印章，且案外人彭立能主张借款人为宣城消防公司芜湖分公司而非***个人，故前案生效判决书以表见代理为由认定该9.5万元借款本息的还款责任由宣城消防公司承担。而***与宣城消防公司之间的内部法律关系受***前述自认的约束，***作为无权代理人对其无权代理行为给宣城消防公司造成的损失应承担赔偿责任。故，***二审中以生效判决书未认定其应当对宣城消防公司的债务承担还款责任为由，要求不承担还款责任，于法无据，本院依法不予支持。

第二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定，被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。案涉的9.5万元借款虽包含在总计25.5万元的借款本金中，但作为债权人及申请执行人的彭立能已出具《情况说明》确认在宣城消防公司已归还的28.6万元欠款本息中包含该9.5万元及相应利息，现***无证据证明宣城消防公司与彭立能相互串通做虚假陈述。故，一审法院认定***应当向宣城消防公司偿还9.5万元借款本金及相应利息70570元，并无不当，本院依法予以维持。***二审中主张宣城消防公司只有全部还清欠付彭立能的25.5万元借款本金及利息后，才能主张追偿权，于法无据，本院依法不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3795元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　肖　珍

审判员　王利民

审判员　陈　勇

二〇二〇年七月二十一日

法官助理丁梦宁

书记员王凤婷

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。