某某、高唐县双海湖风景区开发建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省聊城市中级人民法院 民事裁定书 （2023）鲁15民终1719号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月11日出生，汉族，聊城恒裕盛建筑劳务有限公司法定代表人，住山东省东昌府区。 委托诉讼代理人：***，男，1965年10月25日出生，汉族，住山东省高唐县，系聊城恒裕盛建筑劳务有限公司推荐。 被上诉人（原审被告）：高唐县双海湖风景区开发建设有限公司，住所地：山东省高唐县时风东路路北。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东金城法苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城市和盛建设有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区振兴路与柳园路路口西北角1号楼7层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1994年6月13日出生，汉族，该公司职工，住莘县。 委托诉讼代理人：***，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1967年7月26日出生，汉族，住山东省高唐县。 上诉人***因与被上诉人高唐县双海湖风景区开发建设有限公司（以下简称双海湖公司）、聊城市和盛建设有限公司（以下简称和盛公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2023）鲁1526民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销高唐县人民法院作出的（2023）鲁1526民初96号民事判决，依法改判由和盛公司、双海湖公司偿付工程款787478元，返还扣留的管理费514129元，共计1301607元及利息；一、二审诉讼费用全部由和盛公司、双海湖公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、***就是涉案工程的实际施工人。1.和盛公司并不发放给***工资，其根本提供不出工资发放单，考勤表，工资流水等证据，也提供不出发放工资的数额、标准、起止时间等。2.和盛公司与***根本没有签订过任何劳动合同，和盛公司提供的劳动合同是虚假的，上面的签字并非***本人所签，***对签字不认可，可以进行司法鉴定，但一审并未让和盛公司申请笔迹鉴定，一审判决阐述***未提供反驳证据，错误。举证责任归于和盛公司，和盛公司未完成举证责任。和盛公司陈述的***是其正式职工，履行职务行为的主张错误。3.***提供的与和盛公司委托代理人***的通话录音中，明确了和盛公司扣留管理费及税金的事实，一审判决只认定***与和盛公司存在债权债务关系，没有认定***系实际施工人，错误。该录音明确了扣除管理费及税金外剩余的工程款都是***的，符合实际施工人最基本的结算方式，这是实际施工人最显著的基本特征。和盛公司未委派任何人员进行涉案工程的施工管理，案涉工程所有的技术员、施工员、安全员、质检员、资料员、会计等全是***自己雇佣的，没有和盛公司的一个工作人员，***仅仅是借用和盛公司的资质施工而已，在该录音中也显示，除最后一笔工程款外，其他工程款都是***向开发单位催要的，进一步证实了***是案涉工程实际施工人的事实。4.和盛公司明知本案***起诉在先，却在本案诉讼期间，恶意起诉，与双海湖公司在法院签订调解协议，侵占了本应该属于***的工程款，属于非法侵占，应退回属于***的工程款。5.庭审后，***向一审法院提交了另一份新录制的***与和盛公司在案涉工程签订合同时，担任法定代表人的***的通话录音，***知晓该案属于借用资质分包工程，录音中明确了***与和盛公司之间存在分包协议，协议存放在和盛公司，和盛公司在工程款到账后扣留税金及管理费，和盛公司的账目上都有明确显示，但一审法院未再次开庭查实。请二审法院播放该录音，责令和盛公司提供案涉工程原始账目，从而将案件事实审理清楚，***系涉案工程签订合同时的和盛公司的法定代表人，其陈述最能反映当时的客观情况，属于真实合法有效的证据，应作为定案的法律依据。6.***和***均不是和盛公司的职工，根本不存在内部承包，都是借用和盛公司资质施工。和盛公司没有参与工程施工管理，扣留管理费无任何法律依据，二审法院应判令和盛公司返还。7.***向一审法院提供的东昌府区人民法院诉前调解通知书、网上立案材料的起诉状，充分证明了***为案涉工程租赁设备欠付租赁费的事实，与本案具有关联性，从而证明***是实际施工人。如果***不是实际施工人，根本不会在和盛公司不发工资的情况下，又拿钱租赁设备。二、案涉工程中所欠的材料款、设备租赁费、人公认，都是***自己的钱，现***已背负巨额债务。综上，***并非和盛公司的职工，却实施了案涉工程，***系实际施工人。因此，一审判决认定事实不清、适用法律不当，请二审法院依法撤销一审判决，改判支持***的上诉请求。 被上诉人双海湖公司辩称，双海湖公司与上诉人之间不存在合同关系，双海湖公司与和盛公司已经就涉案工程进行了结算，工程款已支付完毕，和盛公司与上诉人之间的纠纷与双海湖公司无关，请求法院驳回上诉人对被上诉人双海湖公司的诉讼请求。 被上诉人和盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉请求不能成立，其上诉请求应予驳回。首先，上诉人关于其是涉案工程的实际施工人这一主张不能成立，上诉人所诉工程系和盛公司承包，上诉人系和盛公司的员工，和盛公司不存在出借资质的行为，这一事实一审中的社保证明等证据足以证实，因此，上诉人不具有原告的诉讼主体资格。其次，上诉人要求和盛公司支付工程款并返还管理费没有依据，涉案工程系和盛公司承包并施工，工程款按照所签建设工程施工合同进行结算，该合同与上诉人无关，上诉人在涉案项目中的行为属于职务行为，其要求和盛公司支付工程款并返还管理费无任何依据。综上，上诉人的上诉请求应予驳回。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告和盛公司偿付原告工程款787478.21元，返还扣留的管理费514129元，共计1301607.21元；2.判令被告双海湖公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2014年7月1日经招投标被告和盛公司与被告双海湖公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），双海湖公司将高唐县新城明珠工程（5号住宅楼、9号住宅楼及地下车库）承包给和盛公司施工。合同约定：承包范围为建设工程施工总承包。开工日期2014年7月1日，竣工日期2016年2月1日，工期570天，工程价款36931320元。合同价款采用可调价格合同，调整方法采用中标价加签证。工程款根据工程进度拨款，竣工结算审查完毕付至结算价款的90%，竣工验收满一年付至结算价款的95%，竣工验收满两年付至结算价款的99%，剩余部分于竣工验收满五年一次付清。目前合同约定工程，即：***主张的5号住宅楼、部分地下车库和第三人***负责组织施工建设的9号住宅楼及剩余部分地下车库，已经竣工并交付使用，工程款经双海湖公司与和盛公司结算，工程价款最终为37054982.75元，工程款双海湖公司与和盛公司已经履行完毕。其中包括原告***主张的5号住宅楼工程款11150527.33元和部分地下车库工程款4051383元。 一审法院认为，被告双海湖公司与和盛公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人双方真实意思表示，并不违背法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。原告***诉称《建设工程施工合同》是其借用和盛公司资质与双海湖公司签订，其为实际施工人，所签合同为无效合同，并出具原始记账本一份，证明涉案工程款是通过聊城市和盛建设有限公司银行账户转给原告个人账户的，涉案工料款也是由原告个人账户支付的事实，但是该证据并不能足以证明原告系借用资质的实际施工人，也不能排除系企业内部承包的性质特征。从《建设工程施工合同》的签订来看也无证据证明原告***是合同签订的当事人，单位工程竣工报告、单位工程质量竣工验收记录、工程款支付申请表、山东增值税普通发票、模壳考察报告各一份，上述证据上虽有原告***签字，但是均加盖有和盛公司公章，并以和盛公司项目负责人、项目经理或注册建造师的身份出现。审理过程中被告和盛公司提交的和盛公司与***签订的《劳动合同》及和盛公司为***交纳社会保险费的记录，经质证***均不予认可，但也未提供反驳的证据。对于***系借用资质的实际施工人的主张，现有证据不足以证明，本院不予支持。对于原告***主张被告偿付的工程款、返还的管理费，原告***未有提供其与和盛公司之间约定的协议，也未提供主张款项计算依据的其他证据，***提供的录音记录只能证明原告与和盛公司之间存在债权债务关系，但具体数额尚未结算，因此原告主张的工程款和管理费数额没有依据，无法确定其真实性，对于原告的该项主张，本院亦无法支持。第三人***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对自己诉讼权利的放弃。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费16514元，减半收取计8257元，由原告***负担。 本院二审期间,上诉人***提交三组证据。证据一、（2023）鲁1502民初5421号开庭传票及民事起诉状各一份，证明上诉人在涉案高唐县新城明珠5号楼及车库工程施工时，租用***的钢管、扣件等设备，至今尚欠***租赁费的事实，该事实可以印证上诉人就是涉案工程的实际施工人，上诉人施工了涉案工程。不然，上诉人也不会个人出钱租赁***的设备去施工被上诉人承包的工程，这与常理不符，***之所以起诉上诉人，就是他认为上诉人就是实际施工人。该证据具有原始电子送达载体，为有效证据，可以作为定案的依据。证据二、上诉人与被上诉人的法定代表人***经理的通话录音（提供录音光盘及纸质版通话文字），***在涉案工程施工时，时任上诉人的法定代表人，证明上诉人与被上诉人之间存在分包协议，根据实际施工人的认定标准，被上诉人将涉案工程分包给没有施工资质的上诉人，属于违法分包，违法分包的承包人就是实际施工人，根据这一规定，上诉人就是涉案工程的实际施工人，***经理在录音中陈述被上诉人账目非常清楚，存在着扣留上诉人管理费及税金，符合分包工程的基本特征。上诉人只是借用被上诉人的资质施工而已，被上诉人没有出人出物，全部是上诉人本人施工。税金有发票，扣除税金外就是管理费及工程款，被上诉人出借资质违法分包，并没有实际管理涉案工程，也不应该收取管理费，因此扣除税金后，所有工程款都应该支付给上诉人。证据三、（2020）鲁1526民初698号一案的民事起诉状、开庭传票、民事调解书各一份，证明涉案高唐县新城明珠5号楼工程欠高唐县金磊商品混凝土有限公司混凝土款的事实，该案经过法院调解，上诉人与被上诉人对涉案工程所欠混凝土款承担连带责任，进一步印证了上诉人是实际施工人的客观事实，也符合上诉人分包该工程的实际情况。不然，被上诉人也不会承担连带责任。既然承担连带责任，被上诉人所主张的上诉人是其正式职工，履行职务行为的主张是根本不能成立的，更何况被上诉人所提供的劳动合同是虚假的，一眼就能看出劳动合同上的签字不是上诉人本人所签，被上诉人也没有申请司法鉴定，事实上，上诉人及第三人均不是被上诉人的职工，都是借用资质施工承包的涉案工程，是工程的实际施工人。被上诉人双海湖公司质证称，上述三份证据是上诉人与和盛公司的纠纷，与双海湖公司无关，对此不发表质证意见。被上诉人和盛公司质证称，对证据一，如果该5421号案件材料系法院真实受理案件，则原告所提交的证据一并不能证明其所主张的系实际施工人这一事实，因为该份证据只是法院的开庭传票及相关手续，该案件尚未进行审理，并不能确定其最终结果及与本案的关系，所以该份证据不能作为有效证据。对证据二，原告所提交的该份证据系录音证据，而且系案外人的通话录音，其录音是否真实有效应以录音对象出庭的言论作为有效证据，单凭光盘及文字资料不能作为本案有效证据，其次从上诉人所整理的录音文字内容来看并不能显示其所主张的事实，在录音过程中录音的通话对象对上诉人所提事项回答模糊，且提出不大记得这些事，所以其通话内容也不能作为有效证据，综上，对证据二的真实性、合法性均有异议。对证据三，如上诉人提交的调解书属实，则该调解书只能证明因为商混问题金磊公司起诉过和盛公司及***，该证据并不能证明上诉人所主张的证明问题。另外，庭后核实调解书的情况后再补充相应证据。 被上诉人和盛公司提交上诉人项目经理证书及二级建造师注册证书扫描件各一份，证明上诉人在被上诉人处工作期间取得了上述证书，其中二级建造师的证书签发日期为2014年7月11日，延续注册日期为2021年4月15日，有效期至2023年7月3日，聘用企业为和盛公司，项目经理证书的发证日期为2014年11月16日，最后一次的考核日期为2020年12月3日，有效期至2023年11月16日，上述证据结合一审中的社保证明足以证实上诉人系被上诉人的员工，管理涉案工程系职务行为。上诉人***质证称，上述证据不能证明被上诉人和盛公司的主张，是否为被上诉人的员工应当以劳动合同及发放工资为最基本的条件，被上诉人和盛公司没有与上诉人签订劳动合同，也没有发放一分钱的工资，因此，上诉人不是被上诉人和盛公司的员工，只是涉案工程的实际施工人。 本院认为,上诉人***主张其借用和盛公司的资质进行案涉工程的施工，身份为实际施工人。和盛公司主张***系其内部职工，***不是实际施工人的身份。 二审中***认可其2011年开始到2021年12月份一直以和盛公司的名义承揽工程，以和盛公司公司的名义缴纳社保。本院查明，***长期在和盛公司工作，以和盛公司项目部的名义承揽工程，***的二级建造师注册证和项目经理证书中聘用企业均为和盛公司，《单位工程竣工验收报告》、《单位工程质量竣工验收记录》项目施工负责人或者施工单位处加盖的均是和盛公司的印章，***只是在项目负责人或者项目经理处签字，综合以上情况来看，***与和盛公司之间就涉案工程应为内部承包的关系。 因此***以借用资质的实际施工人的身份起诉并不具备诉的主体资格，不符合起诉的条件，应予驳回。***可以内部承包关系另行提起诉讼。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省高唐县人民法院（2023）鲁1526民初96号民事判决； 二、驳回***的起诉。 一审案件受理费8257元，退还上诉人***；上诉人***预交的二审案件受理费16514元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月二十七日 法官助理*** 书记员***